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董坤:构成要件与诉讼证明关系论纲

来源: 发表时间:20-04-07 17:51:19字体大小:

构成要件与诉讼证明关系论纲

作者|董坤

摘要:刑事程序法以证据来证明犯罪事实,刑事实体法以犯罪事实符合犯罪构成要件来认定犯罪。构成要件与诉讼证明以犯罪事实为纽带紧密关联,相互影响。犯罪构成要件通过对犯罪事实的勾勒和形塑决定证明方向,划定证明范围,依据不同要件的分类影响证明责任的分配。诉讼证明对犯罪构成要件的影响主要是通过实践中惯常性的证明困难倒逼犯罪构成要件就其结构和具体要素作出必要的调整和修正。引入绝对责任和客观处罚条件、构建阶梯型罪名、设立抽象危险犯、建立推定制度以及通过刑法解释合理缩减证明范围,将主观要件类型化为若干客观情节都是刑法为了满足证明的需要就犯罪构成要件作出的完善。

关键词:犯罪构成要件 犯罪构成要件事实 诉讼证明 证明困难

我国刑法理论认为,犯罪构成要件,是指犯罪构成中所包含的构成成分,或者说组成犯罪构成的各个要素。犯罪构成要件是判断行为是否构成犯罪的唯一法律标准。在我国刑事诉讼程序中,查明和认定犯罪事实,判决被告人有罪必须以证据为根据,遵守相关证据规则。可见,某一行为被认定为犯罪,在实体层面要坚持构成要件符合性的认定标准,在诉讼层面则要遵循基本的证明规律。构成要件认定和刑事诉讼证明虽有各自不同的运行场域,但最终共同汇聚于定罪这一核心焦点。如何认识构成要件与诉讼证明在认定犯罪过程中的相互关系,实现两者在运行中既并行不悖,又相互支持,打通实体与程序长期的隔阂是本文的研究重点。

一、构成要件的认定与要件事实的证明

犯罪构成要件是否是诉讼证明的对象,犯罪构成要件的符合性判断是否包含着刑事诉讼程序中的证明过程,两者之间是什么关系,解决这些问题有必要厘清两个基本概念:构成要件与要件事实。

犯罪构成要件是犯罪构成中所包含的构成成分或法定要素;犯罪构成要件事实则是行为符合犯罪构成要件、成立犯罪的事实。两者概念不同,性质迥异。构成要件是法律规定,要件事实则是具体事实,两者体现的是抽象与一般、规范与事实的映射关系。如果依循形式逻辑中的三段论结构,犯罪构成要件属于大前提,体现于刑法分则条文的规定;要件事实则是小前提,是来源于社会生活中的自然事实。判断小前提是否符合大前提即为犯罪的认定过程,判断的方法谓之“涵摄”,本质上是法律解释的活动。同时,作为小前提自身,要件事实是否客观真实,其认定过程则是依靠证明活动来完成的。

区分犯罪构成要件和构成要件事实的意义,在于两者的认定过程和方法在性质上有明显不同。构成要件符合性的认定要求“判断者的目光总是不断往返于犯罪构成与案件事实之间,使犯罪构成与案件事实交互作用,从而做出判断。”这一过程是通过法律解释的活动来完成的,期间要遵循一系列有关法律解释的基本逻辑,如不得违反罪刑法定原则,禁止不利于被告人的类推解释。犯罪构成要件事实的认定本质上是证明活动,它要遵循一系列的诉讼程序和证明规则,如不得违反证据裁判原则,不得有意歪曲事实。

举例而言,在审理一起贪污犯罪案件的过程中,公诉人拿出一份被告人单位出具的干部履历表,上面记载着被告人于2010年1月任该国有公司的副总经理,2015年4月起任该公司总经理。这份书证材料证明的事项是什么?如果认为,“这份证据材料证明被告人是国家工作人员。”这其实就是把贪污罪构成要件中的主体要件直接当成了证明对象。作为书证,干部履历表证明的是“被告人先后担任过该国有公司的副总经理、总经理”这一事实。至于这一事实是否就满足了贪污罪的主体要件——国家工作人员的要求,则需要援引《刑法》第93条第2款的规定——国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论——加以比较对照,这一过程其实是构成要件符合性的认定过程,而非证明过程。

综上,刑事诉讼中的证明对象是犯罪构成要件事实,而非犯罪构成要件。犯罪构成要件符合性的认定,是以证实的要件事实为依据,判断事实是否符合要件规范的过程。在这个过程中,要件事实与诉讼证明发生直接联系,犯罪构成要件则是以要件事实为纽带与证明活动以及证据材料发生间接联系。

二、构成要件对证明的指导形象

虽然犯罪构成要件与诉讼证明是间接联系,但对诉讼证明仍有相当大的影响。日本学者小野清一郎将这种影响称之为犯罪构成要件的指导形象。有学者也指出构成要件的诉讼法机能是指构成要件是刑事诉讼中的指导形象, 它对于确定诉因、管辖、证明都具有重要意义。“刑事程序开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件,并且就其实体逐步形成心证,最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标,这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲,刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。”动态地来看,刑法中的犯罪构成要件框定了诉讼中需要查明的具体案件事实的范围,这些被框定的具体事实则需要动用程序法中的诉讼证明加以认定。在这一过程中,犯罪构成要件始终作为一个观念上的指导形象而发挥作用。

从犯罪构成理论的演变来看,犯罪构成要件最初是对刑法分则规定的具体犯罪的各种行为特征加以概括的结果,是一种特殊的构成要件。只是随着刑法总则和分则的分立体例的形成,才从特殊的构成要件发展为一般的构成要件。根据一般的构成要件和特殊的构成要件的介分标准,犯罪构成要件的指导形象可进一步细化:一般的构成要件属于刑法总则的、宏观层面上的犯罪构成要件,其入罪或出罪的构成要件设计决定着证明的方向、举证责任的分配。特殊的构成要件则是刑法分则中基于个罪的、微观层面上的构成要件以及组成要件的具体要素,它们决定着个罪事实的证明范围。

(一)引导证明方向

我国传统刑法奉行耦合式的犯罪构成四要件说。犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件平行站位,共同组成一个平面的定罪标准。正当防卫、紧急避险等出罪事由被排除在犯罪构成之外,不被视为任何一个构成要件要素。总体而言,我国的犯罪构成要件关注入罪机能,缺乏出罪路径。这种具有入罪倾向的构成要件组合决定了我国的诉讼证明带有浓重的追诉化倾向。取证过程中,办案人员会更专注于定罪证据的发现和收集,无罪证据是否存在并不是取证的关注点。长此以往,办案人员会执着于追诉定罪,排斥无罪证据,如不听取被告人的辩解和辩护律师的意见,即使辩护方或其他人员提供了无罪的证据也赋予其极低的证明力,目的是构筑内在融贯、方向一致的有罪证据体系,更好地契合我国犯罪构成要件对入罪事实的证明需求。

反观世界其他国家,出罪化的犯罪构成要件在犯罪构成体系中多有出现。在大陆法系国家,构成要件该当性、违法性和有责性形成了递进式的三阶层犯罪构成体系。构成要件该当性是入罪化的犯罪构成要件。而且,“犯罪构成要件事实之存在,即可推定阻却违法性事由及阻却责任性事由之不存在。”在推定机制的影响下,当构成要件该当性判断完毕后,违法性和有责性的判断其实是一种反向的否定性判断,即判断行为是否存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,行为人是否存在精神病、无期待可能性等责任阻却事由。“也就是说, 违法性、有责性是通过消极的出罪方式即排除违法阻却事由、责任阻却事由确定的。”所以,违法性和有责性可以视为出罪化的构成要件。这种入罪和出罪并存的犯罪构成体系对大陆法系国家的诉讼证明有着正反双向的引导功能。相关的制度设计也契合了这种引导趋向。例如,大陆法系的检察官奉行客观义务,对于犯罪嫌疑人有利不利之情事皆应注意。在入罪和出罪要件事实的双向指引下,客观义务的坚守可以使检察官在侦查和起诉过程中较为明确地兼顾有罪证据和无罪证据的收集和审查,避免单向取证,片面证明。

英美法系国家奉行犯罪本体要件和积极抗辩事由的双层次犯罪构成体系。犯罪本体要件也被称为犯罪的“积极要件”,包括客观行为和主观心态两个方面,本质上是入罪化的构成要件。积极抗辩事由也被称为合法辩护、犯罪的“消极要件”,是在犯罪本体要件成立的基础上提出的排除行为违法性的“正当化事由”,如正当防卫、紧急避险、依法行使职权等;以及排除行为人有责性的“可宽恕事由(Excuses)”,如精神失常、醉酒、梦游症、反射动作等。“合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。”因此说,积极抗辩事由本质上也是出罪化的构成要件。英美法系国家实行的双层次犯罪构成体系,兼顾入罪和出罪要件的构建原则,这使得奉行当事人主义、对抗制诉讼的英美法系国家其发达的辩护制度有了用武之地。在犯罪认定的过程中,积极抗辩事由的认定可以将辩方提出的无罪证据、出罪意见统统考虑进来,确保证明的全面性。

无论是大陆法系的三阶层犯罪构成体系,还是英美法系的双层次犯罪构成体系都设定了出罪化的犯罪构成要件,这使得大陆法系和英美法系的犯罪构成体系对于诉讼证明的引导是全面客观的,能够确保出罪事实与入罪事实均得到关注和证明,片面的追诉倾向在证明过程中得到抑制。有研究者在比较英美法系和大陆法系构成要件的基础上,认为我国的犯罪构成理论中只有从正面认定犯罪成立的积极要件,没有从反面对抗犯罪成立的消极要件,只有入罪机制,没有出罪机制。这使得我国刑事诉讼偏重入罪要件事实的证明,出罪的消极构成要件的缺位导致有利于被追诉人的事实难以引起办案机关的足够重视,也压制了辩护方调查取证的开展,相关证明活动处于停滞状态。为了实现惩罚犯罪与保障人权的价值平衡,充分发挥刑法的保护与保障功能,有必要对我国的犯罪构成缺陷加以修补。这从反面也进一步论证了犯罪构成要件对诉讼证明方向的重要指引作用。

(二)分配证明责任

法律构成要件与证明责任分配有着紧密的联系。德国学者罗森贝克倡导的法律要件分类说,就是依据要件事实在实体法上引起的不同效果来分配证明责任的。法律要件分类说认为,当案件中的具体事实符合某一法律要件,便会产生相应的法律效果。法律要件具有法律效果上的导向机能。如果依据法律效果的不同,将所有的法律要件进行分类,便可对其相应的要件事实分配证明责任。虽然法律要件分类说肇始于民事诉讼证明责任的分配,但是通过对法律要件的分类来划分证明责任的方法同样适用于刑事诉讼的证明。在刑事实体法领域,法律要件主要是指犯罪构成要件。按照可能产生的不同法律效果,日本学者小野清一郎将其分为“成立犯罪的要件”和“妨碍成立犯罪的要件”。铃木茂嗣教授也作出了类似的划分:“构成犯罪的事实”和“法律上构成犯罪成立阻碍理由的事实”。借鉴前人的研究成果,笔者将犯罪构成要件分为入罪要件和出罪要件。在英美法系国家的双层次犯罪构成体系中,犯罪本体要件属于入罪要件,积极抗辩事由属于出罪要件。对于符合犯罪本体要件的事实,如反映客观行为和主观心态的事实都是由控方承担提出证据的责任和说服责任。对于积极抗辩事由而言,由于其出罪化的法律效果,英美法系国家并未将该类要件事实的证明责任完全交给控方,而是将证明责任中的提出证据的责任赋予辩护方,说服责任仍然交由控方承担。在美国的有些州甚至将积极抗辩事由中的精神病抗辩、警察圈套等具体事实的说服责任也一并交由辩护方承担,只是在证明标准上适用优势证据的标准。对于大陆法系国家三阶层犯罪构成体系而言,构成要件该当事实属于典型的入罪要件,检察机关承担全部证明责任。如前所述,一般认为,构成要件该当的事实一旦获得证明,可推定违法和有责行为的存在,但是如果辩方提出反驳的主张,则需对相关的要件事实承担部分证明责任,该责任一般称为“争点形成责任”。日本学者铃木茂嗣就认为,对于这种构成要件事实(入罪要件事实),检察官一开始就必须将其加以特定并向裁判所提出,然后在法庭上围绕其进行证明活动。与此相对,“对于作为犯罪阻却事由的事实(出罪要件事实),只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说,只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料,或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况,裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。不过,阻却事由一旦争点化,也应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任”。可见,对于阻却犯罪成立的出罪化要件,辩护方虽然不承担完整的证明责任,但争点形成责任仍是必要的。

如前所述,我国传统刑法的四要件犯罪构成体系缺乏出罪要件的设置,犯罪构成的四个要件均为入罪要件,所有的要件事实均由控方承担证明责任,导致控方的证明负担过重。从犯罪构成要件分类与证明责任分配的关系来看,对我国的犯罪构成体系进行改造,植入必要的出罪要件,至少在证明责任的分配上是有意义的。

(三)划定证明范围

微观层面上,刑法分则中个罪的构成要件对案件事实具有定型作用。在构成要件与案件事实的交互作用中,犯罪构成要件可以圈定什么样的事实是符合犯罪构成要件的事实,是定罪的事实,这其实是划定了诉讼证明的范围。从刑法分则来看,每个罪名的具体构成要件并不相同,组成每个构成要件的具体要素,如危害行为、危害结果、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点、主体身份等更是千差万别,这决定了诉讼证明的具体内容和范围也存在相当的差异。个罪中规定的构成要件、具体要素越多,所圈定的待证事实也越多,证明的内容和范围就越大,证明的负担也随之加重。例如骗取贷款罪与贷款诈骗罪两者的犯罪构成要件基本一致,客观上都存在采用欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款的行为,主观上都具有一般犯罪构成要件的故意,不同的是,贷款诈骗罪的主观要件中还要求以非法占有为目的。这就决定了检察机关在指控贷款诈骗罪时,较之骗取贷款罪而言,应多提交一份证明被告人意图非法占有贷款这一事实的证据。

值得注意的是,一般而言,犯罪构成体系中的构成要件和组成要件的要素都是清晰可辩的。在认定符合构成要件要素的事实时,有些要件要素(记述的构成要件要素)是立法者以日常用语对客观事实直接作出的描述,如果将其复归到具体的案件中,可准确划定相应的待证事实,不会出现任何争议。然而,有些要件要素(规范的构成要件要素)则相对概括抽象,具有多义性,在划定与之对应的要件要素事实时,需要在解释过程中添入必要的价值判断。由于观念上、认识上的差异,这种解释难免带有一定的主观性,不同的解释结论会影响待证事实的边界,进而影响证明的范围。例如,在对《刑法》第264条中“扒窃”核心内涵的理解过程中,是否要求在公共场所,是否需要针对随身财物,是否要求财物与物主之间具有紧密关系程度等等,不同观点下的解释结论会导致证明范围和内容的不同。有学者认为,扒窃应当是在公共场所,应当是针对随身携带的财物,但是物主对财物的支配关系可以做相对宽松的解释,如火车行李架上的行李如果被偷,也属于扒窃。照此理解,办案人员在对犯罪行为空间进行证明后,仅须对物主和财物之间的支配关系进行证明即可。有学者则持“贴身禁忌”的观点,认为扒窃是打破了被害人的贴身禁忌,侵入了他人的贴身空间。按照这种解释,扒窃的对象只能是真正紧密贴身的财物,扒窃罪成立的范围也变得相对较窄,这使得证明的内容除了包括物主对财物的支配关系外,还要增加对“财物贴身”这一物理空间的证明。还有学者主张应当嵌入一定的“行为人刑法”的内涵,来限缩解释扒窃,按照他的观点,“扒窃”中的“扒”有“扒手”的意思,所以,一般人临时起意偷了他人少量的随身物品,不应评价为这里的扒窃。按照这种解释,在证明扒窃行为时还应对行为人的“特殊身份”,即其是否以盗窃为长业加以证明,这使得证明范围进一步扩大。应当说,犯罪构成要件具有划定证明范围的作用,对部分构成要件或要件要素进行的解释则起着调节证明边界的效果。

另外值得关注的是,刑法分则条文中还存在叙明罪状、简单罪状、引用罪状以及空白罪状的情况。其中的一些罪状在描述犯罪构成要件时进行了简化、省略,对某些构成要件的理解认定还要参照其他相关规范和制度性的规定。这些对个罪构成要件的特殊规定,有时会导致办案人员忽略掉对一些要件事实的证明。为了确保犯罪构成要件对证明活动的全面指引,办案人员必须准确、周延地理解犯罪构成要件的结构和内容。

三、证明困难对构成要件的反向影响

刑法规范以犯罪构成要件为模本对具体的客观事实加以形塑,勾勒出相应的犯罪要件事实,以此引导证明的方向,划定证明的范围。然而,面对错综复杂的客观事实,即使通过犯罪构成要件能勾勒出完整的要件事实,如果发生证明困难,全部或部分要件事实难以被证实,最终的定罪也只是空中楼阁。之所以会出现证明困难,一方面是证明自身的原因,如证据灭失,办案人员对证据信息的解读能力不足等等;另一方面则是由于个罪的特点,在证明某个要件事实或者要素事实时,存在惯常性的取证障碍。例如,就主观要件事实的证明来看,人的内心活动外人是无法直接感知的,除了供述以外,其他能够发挥证明作用的直接证据非常少,如果行为人拒不供认或矢口否认,证明也就基本陷入僵局。因此,也就出现了在司法办案中,法官对毒品犯罪中被告人是否明知其运输或持有的物品是毒品而犹豫不决,对诈骗类案件中被告人是否具有非法占有目的难以决断。就客观要件事实的证明来看,由于案件的自身特点导致某些行为的构成要件事实或组成要件的要素事实的证明存在证据缺失或证据短缺。例如,受贿案件隐秘性强,知情人少,孤证或者“一对一”证据的情形多见,证明受贿事实的证据有时仅有受贿人的供述,如果受贿人也拒绝供述,定罪难度极大。再如现代风险社会,环境污染、转基因、核泄漏等对生态的破坏,医药领域对民生的影响呈现出流通环节多、潜伏期长的复杂情形,因果关系的判断常常陷入不确定性。在具体的个案当中,犯罪人通过具体的犯罪行动给利益人造成损害,这种损害在实践当中也往往是没法证明的。

如何解决证明困难的现实情况,除了提高取证的能力和水平,适度调节证明标准、改变证明模式外,刑事实体法也应作出必要的努力。众所周知,刑事实体法的规定只有依靠程序法的运转才能在司法实践中得以落实。因此,刑法所创设的犯罪构成要件和具体的要件要素,除了应当准确地反映犯罪行为的社会危害性和应受刑法惩罚性,还需符合刑事诉讼规律,满足刑事证明活动的基本要求。无法证明或者是存在严重证明困难的犯罪构成要件或要件要素事实往往会导致刑事立法中具体罪名的实现落空。因此,在坚持罪刑法定和罪责刑相适应等原则的前提下,对于某些个罪中出现的普遍性、持续性的证明困难,相关犯罪构成要件以及要件要素的设计就有必要作出调整,合理修正。对此,一些刑法学者和刑事诉讼法学者已作出了积极的努力,在前人研究的基础上,笔者经过总结补充和提炼,拟从立法和司法两个层面加以概述。

(一)立法层面的要件或要素的调整

鉴于证明困难和打击犯罪的需要,立法层面的调整主要是对某些构成要件或具体要素进行克减,或者通过条文表述的结构性调整来转移部分犯罪构成要件要素的证明责任,从而达到免除或者降低证明困难的目的。

 

1.责任主义的松动:绝对责任和客观处罚条件

在犯罪论的构成体系中,责任是犯罪成立的必备要件,没有责任就没有刑罚。责任主义原则强调,将犯罪行为或者犯罪结果事实归责于行为人,必须以行为人对此等犯罪行为或结果具有主观上的故意或过失等值得非难的罪过条件。然而,作为犯罪论体系的基本原则之一,责任主义仍然在个别犯罪的构成要件设计上存在例外,绝对责任和客观处罚条件的出现即是例证。立法上之所以有如此设计,目的之一就是缓解诉讼证明上的压力。

绝对责任,也称严格责任,是法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏(无需控方证明)犯罪心态的行为追究刑事责任。绝对责任罪主要出现在英美法系国家的公共福利犯罪中,如有关食品、药品、电器的生产和销售、公共工程建设、环境保护等领域。除此以外,还包括违反基本人伦道德的所谓道德犯罪。较之普通犯罪而言,绝对责任罪的出现体现了社会的严格要求,即控诉和判罪时不必要求证明被告人有犯罪心态。这意味着在对某些犯罪的认定中,罪过(或犯意)要件正在被逐步边缘化,罪过之于犯罪构成体系的设计正逐渐丧失决定力和影响力。英美法系国家之所以在犯罪认定中引入绝对责任,一方面是社会的需要,另一方面则是对诉讼证明的考虑。“对那些同企业合法活动连在一起的暗中进行的犯罪活动,检察官很难证明被告人的心理状态,因而实践中这些犯罪很难被检举控告,除非免去公诉人证明被告人‘有犯罪心理状态’的责任。”不得不说,在犯罪的认定过程中引入绝对责任,意味着犯罪主观要件事实的证明实际被虚化,这对于破解证明困难显然是最为直接和彻底的。当然,部分犯罪中主观要件的剔除虽然可以降低证明难度,但同时也扩大了犯罪的打击面,与刑法中的责任原则产生了一定的冲突,为了取得平衡,英美法系国家的法律中一般只对轻罪规定绝对责任。就我国而言,虽然在涉及奸淫幼女、环境犯罪的认定中有部分学者曾讨论过绝对责任的引入问题。但大多数学者持否定态度,他们认为绝对责任背离了我国主客观相一致的定罪原则,也忽视我国传统的犯罪构成四要件结构,虽然提高了诉讼效率,但不应成为破解主观要件证明困难的唯一选择。对于证明中的现实困难完全可以由其他替代方法加以解决。笔者认为,绝对责任只是作为破解主观要件事实难以证明的一种方法,这种方法对我国犯罪构成要件结构的破坏力显然是较大的,甚至具有一定的颠覆性。因此,在有其他替代措施的情况下,不用为宜。当然,如果“存在足够的刑事政策支持、存在维护公众健康和公共安全的必要,法律处罚无辜被告的风险远远小于因无法证明被告罪过而放纵犯罪的危险时”,绝对责任的引入也并非不无可能。

除了绝对责任,客观处罚条件的引入也是立法上缓解证明困难的方式之一。作为责任主义原则的例外,客观处罚条件的出现减轻了公诉机关对犯罪主观要件的证明负担,使其在犯罪成立的证明中无需考虑行为人对于客观处罚条件是否存在故意或者过失。如《德国刑法》第231条参与斗殴罪中就将造成死亡或者重伤的结果设定为该罪的客观处罚条件。这意味着构成该罪无须判断行为与实害结果的因果关系,更无须关注行为主观上是故意还是过失。由此产生的立法影响是,虽然被告没有认识到自己打伤人,只要确实有人受伤,甚至死亡,纵然无法查清究竟是谁造成的死亡或者重伤的结果,仍然可以按照参与斗殴罪追究被告人的刑事责任。这样的立法设计一方面严密了刑事法网,另一方面则是减轻了司法机关的证明负担,避免了参与斗殴罪中举证特定伤害由特定人造成的证明困难。

2.构建阶梯型罪名或直接剔除目的要素

如前所述,虽然引入绝对责任的方式遭到了国内众多学者的排斥,但其解决证明困难的思路,即通过取消产生证明困难的要件达到解决证明困难的目的,仍然值得借鉴。我国对此思路借鉴的成果便是阶梯型罪名的构建。较之绝对责任而言,阶梯型罪名的构建并非大刀阔斧式地砍掉某一基本构成要件,修正犯罪构成体系,而是在不破坏整体犯罪构成要件结构的前提下,剔除构成要件中导致证明困难的某一要素,然后设置相应的轻罪罪名。具言之,假如甲罪的主观要件由A、B、C三个要件要素构成,由于符合C要素的事实在实践中难以证明,立法在其他犯罪构成要件不变的情况下,将甲罪主观要件中的C要素剔除,然后与原有其他构成要件组合创制出乙罪。从立法逻辑上看,乙罪其实是甲罪的递补性罪名,量刑上也一般是降格处理,两罪具有阶梯式排列的特点,故一些研究者将其称之为阶梯型罪名。阶梯型罪名的构建可以避免个罪的某一构成要件要素事实的证明不能引发的刑罚真空,因而得到了我国立法的认可。在刑法的目的犯中阶梯型罪名的构建尤为明显。所谓目的犯,是指法律规定以行为人主观上具有一定的犯罪目的作为必要构成要件要素的犯罪。众所周知,目的是行为人内心深处的意念倾向,外在难以察觉,在缺乏供述和外在具体行为举动的情况下,证明极为困难。因此也就出现了相应的阶梯型罪名。以骗取贷款罪和贷款诈骗罪为例,两者的客观行为要件是一致的,不同之处在于行为人有无非法占有的目的。贷款诈骗罪的主观构成要件中要求有非法占有目的。然而,该罪客观上是一种贷款行为,不能还款的原因很多,有的是市场原因,有的是政策原因,有的是自身操作原因,也有的是道德风险原因,不一定都是诈骗,这就为证明贷款诈骗罪的非法占有目的带来了极大的难度。为此,《刑法修正案(六)》增加了骗取贷款罪的罪名。由于该罪的成立不需要行为人以非法占有为目的,这就减小了证明的难度,降低了打击此类犯罪的门槛。类似的立法模式在骗取票据承兑罪与票据诈骗罪,骗取金融票证罪与信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪以及制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物牟利罪与传播淫秽物品罪等罪名中都有体现。

当然,除了阶梯型罪名的构建外,我国立法还通过直接剔除“犯罪目的”这一构成要件要素,变更罪名结构,直接降低证明要求,化解证明困难。典型的例证是《刑法修正案(四)》将我国《刑法》第345 条第3款规定的“以牟利为目的,在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”,修改为“非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木”。至此,我国非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪没有了“以牟利为目的”这一主观构成要件要素,证明范围缩减了,证明的难度自然也降低了。

3.设立抽象危险犯

破解因果关系证明困难的立法思路是放松甚至取消行为与结果之间的关联性要求,最典型的立法模式就是抽象危险犯的设立。“运用实害的构成要件保护法益,往往遭遇举证的困难,危险构成要件的运用,则避免了这种举证困难。”由于抽象危险犯的成立不以结果或具体危险为必要,因而也就没有必要证明和审查因果关系的存在。例如,我国刑法修正案(八)出台之前,司法实践中在打击生产、销售假药犯罪方面存在一定的困难。主要原因之一就是该罪是具体危险犯,在“足以严重危害人体健康的”这一犯罪构成要素的证明上存在相当的困难,需要付出很高的执法和司法成本,导致对此类犯罪的打击不力。刑法修正案(八)取消了“足以严重危害人体健康的”的罪状表述,将生产、销售假药罪修改为抽象危险犯,在一定程度上消减了执法和司法机关的证明负担。总之,较之实害犯而言,抽象危险犯实质上是从立法层面克减了某些构成要件要素,从而极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本。

4.通过推定转移证明责任

按照前文的分析,通过犯罪构成要件的分类,可以实现证明责任的合理化配置。一般而言,入罪要件事实的证明责任是由控方承担,出罪要件事实的部分证明责任,如大陆法系的争点形成责任,英美法系的主观证明责任可由辩方承担。但是当入罪要件中某一具体要素事实的证明存在严重困难时,立法通过推定的设置,可以实现某一构成要件要素事实的证明责任转移,从而降低控方的证明负担。以巨额财产来源不明罪为例,司法实践中有时对于国家工作人员的巨额财产很难全部查清,是贪污受贿而来,还是赠予、继承等其他合法渠道而来都有可能。此时立法作出了一个证明责任的调整,当控方完成了对被告人国家工作人员身份,以及财产、支出明显超过合法收入且差额巨大这些事实的证明后,立法推定被告人持有的巨额财产是非法所得。由于推定转移证明责任,巨额财产来源合法的证明责任就转嫁给了被告。如果被告不予说明、虚假说明或是说明后最终无法查清来源,被告人即应承担败诉的后果,被判定为巨额财产来源不明罪。类似的推定设计不仅在刑法条文中出现,在具有同等法律效力的司法解释中推定的设置也都在发挥着合理配置证明责任,降低证明负担的作用。

鉴于刑事推定的内容复杂,相关研究成果也较为丰富,囿于篇幅本文不再阐释。需要注意的是,不少刑法学者认为巨额财产来源不明罪是不作为犯罪,说明差额巨大的财产来源是作为义务,客观上的不说明或说明后经调查核实是虚假的情形均是不作为的表现。对此笔者不敢苟同,提出一点质疑。如果将巨额财产来源不明罪视为不作为犯罪,那意味着如果被告人被判决有罪服期间,某日想起所谓的差额巨大的财产其实是通过某合法途径获得,并提供了新的证据和新的事实,也不能对之前的巨额财产来源不明罪启动再审,撤销原判。因为不作为犯是考虑当时的行为,不是定罪后的举动,比如逃税罪或拒不执行判决、裁定罪中,被告人被定罪判刑后即使补缴了税款,履行了判决裁定的要求,之前的有罪判决也不会被撤销。这一逻辑如果运用到巨额财产来源不明罪,对于被告人而言则是不公平的。因为,巨额财产来源不明罪的立法根据主要是基于无法查清差额巨大的财产来源,难以断定是否为贪污、受贿或者其他犯罪方法取得,法律设定的一个兜底性罪名,这其实是在证据匮乏,事实无法查清时,立法的一种罪刑减让,具有阶梯型罪名构建的意味。如果之后能够发现新证据,证明差额巨大的财产来源合法,在事实查清的基础上,本着“以事实为根据,以法律为准绳”的原则就应当启动再审程序,撤销原判,改判无罪。而将巨额财产来源不明罪视为不作为犯罪的前提下,上述再审程序是无法启动的。但如果将国家工作人员说明财产来源的行为视为一种举证行为的表现,则被告人服刑期间的上述行为则可视为是辩方提供新证据、新事实的举动,可以作为启动再审的理由,被告人也因此有获得无罪判决的机会。再进一步讲,如果承认巨额财产来源不明罪是不作为犯罪,即使服刑期间提出了巨额财产来源合法的新证据和新事实也不能改变之前的有罪判决。那是否也意味着被告人服刑期间,如果控方发现了新证据证明被告人不能说明来源的巨额财产其实是受贿所得的事实,也要在不撤销原判的情况下再另判一个受贿罪,数罪并罚?这是否对被告人的行为有重复评价的嫌疑?量刑是否均衡呢?

回到本文讨论的主题,除了上述几种方法外,我国其实还有很多其他的立法经验,通过对犯罪构成要件及其组成构成要件的要素进行调整来解决现实中的证明困难。例如,刑法中对某些构成要件法律拟制的运用就具有克服犯罪主观要件事实证明困难的效果。另外,在恐怖主义犯罪和网络犯罪领域的共犯正犯化立法,实际上也是为了免除共犯从属性原则、共同故意等要件要素的证明困难。

(二)司法层面刑法解释的调整

有学者指出,如果某些重大的利益需要保护,而某种侵犯该利益的犯罪又难于证明,解决的思路之一就是在立法设置构成要件时降低控方的责任,加强辩方责任。除此以外,笔者认为另外的解决思路是发挥刑法解释的作用,通过规范的形式,如司法解释等,对某一犯罪构成要件或构成要件要素的解释来合理化证明范围,转化证明主题,化解证明困难。

 

1.通过解释合理限缩证明范围

在前文谈及犯罪构成要件对诉讼证明的影响时,我们知道,对某一犯罪构成要件或要素的解释结论不同,证明的范围也会有所不同。如果逆向思考,为了确保刑法功能的切实发挥,在秉持客观正义,恪守解释原则的前提下,解释者在解释过程中也应对诉讼证明的可操作性和便利性进行必要的考虑。常见的例证是,我国《刑法》第385条规定,非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”,才成立受贿罪。如何解释“为他人谋取利益”。如果将其理解为客观要件,要求必须有“为他人谋取利益的相应客观行为”,甚至还要有利益实现的后果,则对于控方的证明负担显然是较重的。如果将其解释为主观要件,只要有“意图为他人谋取利益”的心理即可,这显然是缩减了证明的内容,但证明这一意图倾向又会使办案人员陷入主观事实不可知的证明困境。如果将其解释为“承诺为他人谋取利益”,则只需要证明行为人有这样外在的意思表示即可,控方无须证明行为人客观上实施了为他人谋取利益的行为, 更不需要证明被告人为他人谋取利益所导致的结果,这显然是降低了控方的证明负担。这种解释思路不仅符合刑法将“为他人谋取利益”作为客观要件要素的表述,而且也考虑到了受贿罪的法益侵害性:“国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益, 就在客观上形成了以权换利的约定, 同时使人们产生以下认识:国家工作人员的职务行为是可以收买的, 只要给予财物, 就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。”这种解释符合刑法规定,最终在2016年被最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条所吸收。

2.通过解释将主观要件类型化为具体的客观情节

犯罪构成的主观要件属于内心世界、精神层面的内容,外人是难以琢磨和洞察的,除了直接从立法上对相应的犯罪要件或要件要素进行精简外,在立法不变的情况下,通过对某些构成要件或要件要素的解释,将其对应的待证事实类型化为若干客观情节,不失为破解证明困难的又一方式。例如前文提及目的犯中对“以非法占有目的”的证明,除了立法上引入绝对责任、客观处罚条件、构建阶梯型罪名外,司法机关通过对实践的总结,归纳出认定非法占有的一些具体客观情形。如2018年11月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第1条规定,“具有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’,但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;(二)使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的;(三)透支后通过逃匿、改变联系方式等手段,逃避银行催收的;(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;(五)使用透支的资金进行犯罪活动的;(六)其他非法占有资金,拒不归还的情形。”类似这些作法的理论基础在于,人的内心样态可以通过外在的行为举动和现实情景加以综合推断,在有充分的实践经验的基础上,根据不同情形概括出若干客观化情节,用间接证据加以体系化的证明是对要件事实的具体化、类型化的处理。这种司法解释的处理方式实现了从主观到客观的主题转化,具有证明的可操作性和便利性。

四、结语

通过上文的概要分析,可以发现,刑事程序法以诉讼证明来认定犯罪事实,刑事实体法以犯罪事实符合犯罪构成要件来认定犯罪。两者以犯罪事实为纽带紧密关联。犯罪构成要件对犯罪事实有着规范的形象指导作用,诉讼证明则是以证据证明犯罪事实的发生和发展。没有诉讼证明,犯罪事实就无法呈现,刑法不能作出反应,犯罪构成要件就形同虚设。反之,没有构成要件对客观事实的勾勒和形塑,诉讼证明就会迷失方向,缺乏证明的目标。因此构成要件和诉讼证明在认定犯罪的过程中相互作用,相互影响,相辅相成,必须处理好两者的关系。

一方面,办案机关要以犯罪构成要件为指引,准确划定证明的范围和方向,明确自身的证明责任,不断提高自身对证据的收集能力,审查判断能力和运用能力,确保以确实、充分的证据清晰地证明案件事实,满足刑事实体法中犯罪构成要件的认定需求,实现定罪的及时性和准确性。另一方面,犯罪构成要件作为认定犯罪的唯一法律标准,还应从诉讼证明的需要以及证明的可实现性等角度考虑自身结构设计的科学性和合理性。“如果犯罪构成理论体系在设计时过于强调其体系完整性、逻辑严密性、理论自洽性,而忽视了诉讼过程中证明的可能性,那么在一些理论上具有正当性的犯罪构成要件,很可能在诉讼过程中遇到困境。”如果因为某些犯罪构成要件事实在司法实践中存在惯常性的证明困难,导致一些严重侵害法益的行为得不到及时处理,违反国民的法感情,则不利于公众对刑法以及犯罪构成体系的认同。因此,以程序法为视角,对本国犯罪构成要件的内容和结构进行适当的反思,作出一些必要的修正和调整确有必要。当然,值得注意的是,完善刑事实体法的相关理论和制度固然可以缓解诉讼证明的困难,但寻找刑事诉讼中的应对规则也是诉讼学研究者必须考虑的重大课题。另外,为了破解诉讼证明的困难,对某些个罪的犯罪构成要件进行修正和调整还必须符合罪刑法定原则、罪刑相适应原则、责任原则以及诉讼中的控辩平等原则等一系列基本的法理。否则,仅仅为利用刑法防卫社会,强调惩罚和打击犯罪,过多地迁就诉讼证明的便利性,反而可能挫伤刑法的基本根基和保障人权的诉讼理念,必然是得不偿失的。

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