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张明楷:共同正犯的基本问题 兼于刘明祥教授商榷

来源: 发表时间:20-03-02 17:38:57字体大小:


共同正犯的基本问题     兼与刘明祥教授商榷

                                               张明楷*

摘要 :  共同正犯是客观存在的一种参与形态,不管是采取单一制正犯体系,还是采取区 分制共犯体系,都不应否认共同正犯概念;共同正犯包括实行共同正犯与共谋共同正犯,否认 共谋共同正犯的观点并不可取;共同正犯与正犯具有明显区别,最广义的共犯包括正犯(直接 正犯与间接正犯)、共同正犯、教唆犯、帮助犯(从犯)四种参与形态,而不是只有正犯、教唆犯与 帮助犯三种形态;就身份犯而言,如果非身份犯在犯罪中起到了主要作用,与有身份者“共同”引起了构成要件结果,也能成为共同正犯;所谓“部分行为全部责任”,是指即使共同正犯者没有实施构成要件的全部行为、没有直接造成构成要件结果,但由于其行为与全部结果之间具有 因果性,且在共同犯罪中起到了主要作用,也要使之对全部结果承担正犯的责任。

关 键 词:共同正犯  必要性类型性质处罚原则

我国刑法总则关于共同犯罪的规定,具有很大的解释空间。一方面,正如金光旭在讨论实 行行为与正犯性的关系时所指出的:“在这一点上,中国刑法也将作用的大小作为区分主犯与 从犯的标准,在此意义上,我认为完全有可能把中国的‘主犯’和日本的‘共同正犯’放在一个平台上加以探讨。”钱叶六也认为,我国《刑法》第25条第1款就是关于共同正犯的规定。另一方面,我国刑法总则关于共犯人的分类究竟以什么为标准,也并非没有讨论的余地。但可以肯定的是,无论怎么理解我国刑法总则关于共同犯罪的规定,也不管刑法对共犯人如何 分类,共同正犯都是一种值得重视的共犯参与形态。本文将就共同正犯的基本问题展开讨论。

一、共同正犯的概念

不管刑法总则是否规定了共同正犯,现实生活中都必然存在共同正犯,对此当无疑问。例如,甲、乙二人共同对丙实施暴力,导致丙身受重伤。不管能否查明丙的重伤结果由谁的行为造成,国内外刑法理论都没有争议地认为甲、乙二人为共同正犯。正因为如此,即使我国传统刑法理论一直认为我国刑法对共犯人没有采用分工分类法,而是采取了作用分类法,将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯,但是刑法理论仍然不仅承认共同正犯现象,而且也使用着共同正犯概念。

例如,主张我国刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的教科书,在讨论共同犯罪形式时,将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪,进而指出:“简单的共同犯罪,在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯),是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此我国刑法没有规定,但在司法实践中这种共同犯罪形式经常出现,值得研究。”既然共同正犯是司法实践中经常出现的现象,不仅需要在刑法理论上进行研究,而且也必须在《刑法》上得到妥当处理。所以,共同正犯概念就具有存在的必要性。

但是,近年来有学者从单一正犯体系的视角来否认共同正犯概念,故有必要首先来讨论共同正犯概念的必要性。

(一)关于共同正犯概念的由来

否认共同正犯概念的刘明祥指出,共同正犯的概念是为弥补区分正犯与共犯(即区分制)的犯罪参与体系的缺陷而提出的。详言之,按传统的限制正犯概念,刑法分则规定的构成要件 原则上是单独正犯的既遂类型,因而只有实施刑法分则规定的构成要件行为(即实行行为)者 才是正犯,实施构成要件以外的行为者则是共犯;又由于正犯是犯罪的核心人物或角色,共犯 是犯罪的从属(或依附)者,所以,对正犯的处罚重于共犯。但是,如果是数人分担行为或共同 实行犯罪,则由于这种数人共同地实现构成要件的犯罪形态危险性极高,而从各个行为人来看,又不能肯定其实施了单独犯(单独正犯)的构成要件行为。为了解决或避免这类问题,采取区分制共犯体系的刑法不得不作出对共同正犯的特殊规定,即创设共同正犯这种正犯之外的犯罪类型。由于我国刑法采取了单一制正犯体系,所以不需要用共同正犯概念来弥补区分制犯罪参与体系的缺陷。

上述说法是刘明祥经过考证得出的结论,还是刘明祥的推测,需要由刘明祥来回答。但可 以肯定的是,单一制正犯体系具有悠久的历史,只是概念的形成较晚;区分制共犯体系,才是近 代刑法的产物。至于共同正犯概念是不是为了弥补区分制犯罪参与体系的缺陷而产生的,则是另一回事,本文暂不讨论。本文首先要追问的是,既然认为我国刑法采取了单一制正 犯体系,就意味着所有的参与人都是正犯。亦即,“无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行 为者,都是等价的行为主体,不存在谁是核心人物、谁是依附(从属)者的问题。”既然如此,就可以说所有的共同犯罪都是共同正犯,共同正犯就是共同犯罪,因而就不应当否认共同正犯 的概念。换言之,在区分制共犯体系中,共同正犯只是部分现象,而在单一制正犯体系中,共同 正犯则是共同犯罪的全部现象。所以,不管采用哪一种体系,都不应当否认共同正犯概念。

刘明祥指出,有些中青年学者认为《刑法》第25 条第1 款是关于共同正犯之规定,进而反驳道:“从该款的文字含义来看,该款明显是对共同犯罪的概念及其成立要件的规定。如果说 该款是关于共同正犯的规定,那就意味着要将该款中的‘共同犯罪’一词更换或理解为‘共同正犯’……而刑法第25条至第29 条中都用了‘共同犯罪’一词(刑法第28 条没有使用‘共同犯罪’一词———引者注),将其更换或理解为‘共同正犯’,根本不具有可行性。”可是,按照刘明祥所主张的单一制正犯体系,其恰恰需要将《刑法》第25 条至第29 条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”。如前所述,我国刑法理论将共同犯罪分为简单共同犯罪与复杂共同犯 罪,简单共同犯罪是指共同正犯(共同实行犯);“复杂的共同犯罪,是指各共同犯罪人之间存在 一定分工的共同犯罪。这种分工表现为:有的教唆他人使他人产生实行犯罪的故意,有的帮助 他人实行犯罪使他人的犯罪易于实行,有的直接实行犯罪即实行该种犯罪构成客观要件的行 为。”如果说我国刑法采取了单一制正犯体系,所有的参与人(包括教唆犯、帮助犯)都是正 犯,就意味着复杂的共同犯罪也是简单的共同犯罪,因而也是共同正犯,于是,所有的共同犯罪都是共同正犯。因此,刘明祥应当主张将《刑法》第25 条至第29 条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”。换言之,只有采取区分制共犯体系,才能认为将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”“根本不具有可行性”。反过来说,倘若认为将《刑法》第25条至第29条中的“共同犯罪”更换或理解为“共同正犯”“根本不具有可行性”,就只能说明采取单一制正犯体系“根本不具有可行性”。

刘明祥一方面指出:“我国刑法第25条第1 款只是对共同犯罪的概念(或成立要件)的规定,对共同犯罪的处罚则是在第26条、第27条和第28条分别规定的,即将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯,给予轻重不同的处罚。”另一方面又说:“我国刑法对共同犯罪的处罚规 定,完全不同于德、日等国刑法对正犯(含共同正犯)与共犯的处罚规定,不能认为将犯罪参与者均认定为共同正犯之后,还可以再分为主犯、从犯或胁从犯给予轻重不同的处罚。”在本 文看来,这明显自相矛盾。根据单一制正犯体系,既然所有的参与人都是正犯,那么《刑法》第25条关于共同犯罪的规定就是关于共同正犯的规定,司法实践当然是将犯罪参与人均认定为共同正犯之后,再分为主犯、从犯和胁从犯给予轻重不同的处罚。

退一步而言,即使共同正犯是区分制共犯体系的产物,在单一制正犯体系下也可以使用这一概念,如同刘明祥采取单一制正犯体系,也一直使用教唆犯、帮助犯的概念一样(无非只是说教唆犯、帮助犯也是正犯)。

(二)关于共同正犯面临的难题

刘明祥之所以主张抛弃共同正犯概念,是因为其认为共同正犯概念面临一些难题。那么,共同正犯概念具体面临着什么样的难题呢?

1.共同正犯是正犯还是共犯?

刘明祥指出,共同正犯是正犯还是共犯,是学说上还在争论的古老问题。有人认为,共同正犯是正犯;有人认为,共同正犯是共犯;还有人认为,共同正犯既有正犯性也有共犯性。但是,“无论认为共同正犯是正犯还是共犯、或兼含正犯性与共犯性,均不妥当。”

从逻辑上说,共同正犯的性质只有上述三种情形,而不可能再有其他可能性。既然如此,就不可能得出这三种观点中的任何一种观点“均不妥当”的结论。例如,帮助犯要么对正犯具有从属性,要么具有独立性,要么兼含从属性与独立性,只有这三种可能,不可能说这三种观点中的任何一种观点“均不妥当”。再打一个或许有点不当的比喻,一个人要么是男人,要么是女人,要么是同时具有两性特征的阴阳人,没有其他可能性。当人们问一个人是什么人时,不可能说上述三种回答“均不妥当”。

况且,刘明祥也指出:

笔者也不否认,共同正犯与共犯、正犯(即单独正犯)确实具有相似性,但又不完全相同。“共同正犯的刑事责任结构,原则上与以他人的行为为媒介而扩张自己行为的因果性范围的教唆犯、帮助犯并无不同。”只不过教唆犯、帮助犯必须通过被教唆、被帮助的实行犯的行为引起危害结果发生,因而教唆犯、帮助犯的行为与危害结果之间只可能存在间接 因果关系,而每个共同正犯者虽然也存在利用其他共同正犯人的行为引起危害结果发生 的情形,但其所分担的行为大多是引起危害结果发生的直接原因之一,这是其与教唆犯、帮助犯这类“狭义的共犯”的明显差异。

不难看出,刘明祥已经描述了共同正犯与教唆犯、帮助犯的相似性与明显差异。既然如此,就不能因为自己难以得出结论,就否定共同正犯概念本身。

其实,关于共同正犯的性质,在德国并无争议,即共同正犯属于正犯的一种情形。虽然在日本存在争议,但这种争议并不影响共同正犯的概念本身,刑法理论所重视的是共同正犯与单独正犯、教唆犯、帮助犯的区别,以及在身份犯中共同正犯者是否具备身份(无身份者能否成为共同正犯者)等问题。

2.如何解释德、日刑法关于共同正犯的规定

刘明祥指出,对于《日本刑法》第60条和《德国刑法》第25 条第2 款中的“共同实行犯罪”之“共同”与“实行”应当如何解释,存在诸多争议。对前者存在犯罪共同说与行为共同说的对 立,对后者存在形式判断与实质判断的区别,形式判断明显不当,实质判断又导致教唆犯、帮助 犯处于濒临消失的状态。而且,实质判断“明显与刑法有关共同正犯的规定不符。因为日本刑法第60条规定,二人以上者存在‘共同’、并且进行了‘实行’,才能成立共同正犯……仅仅是共谋归根到底不能说存在实行行为。所以,不应该承认共谋共同正犯的观念。”

首先,只要有共同犯罪的概念,就有何谓“共同”的问题。至于何谓“共同”,在刑法理论上 存在犯罪共同说(包括部分犯罪共同说)与行为共同说的分歧,这一点与刑法如何规定共犯参 与体系没有直接关系。我国传统刑法理论没有明确说明我国的共犯体系是单一制还是区分制,但采取的就是犯罪共同说。例如,刘明祥指出:“近些年来,我国一些中青年学者受德、日刑法学的影响,认为我国刑法有关共同犯罪的规定,也是采取区分正犯与共犯的立法体制(区分制),因而要用区分制的观念来解释我国的共同犯罪或共犯之‘共同’,其中一种有影响的主张是用德、日的行为共同说来取代我国传统的犯罪共同说。笔者不赞成此种主张。”换言之,刘明祥是主张犯罪共同说的,然而,即使在单一制正犯体系中,也并非必然要采取犯罪共同说。因为采取犯罪共同说还是行为共同说,并不取决于是采取单一制正犯体系还是区分制共犯体系,而是取决于是否承认共同犯罪是不法形态以及故意是不是违法要素。既然在单一制正犯体系中也存在犯罪共同说与行为共同说之争,就不应当说在区分制共犯体系中存在这种学说就成为了缺陷。

刘明祥指出:“我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释,归根到底 是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物,而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。”可是,这一说法没有任何根据,区分制共犯体 系下也有不少学者持犯罪共同说。在单一制正犯体系下,只要有人主张犯罪共同说,就必然有人主张行为共同说。例如,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙实施暴力,导致丙死亡,但不知道致命伤由谁造成。不管采取什么样的参与体系,都需要回答甲、乙是故意伤害罪的共同正犯,还是故意杀人罪的共同正犯,抑或说甲、乙是共同正犯但甲成立故意杀人既遂、乙成立故意伤害致死这样的问题。换言之,不管是采取单一制正犯体系,还是采取区分制共犯体系,都需要讨论甲与乙是否构成“共同”犯罪的问题,其 中当然会有行为共同说与犯罪共同说之争。

其次,《日本刑法》第60条具有很大的解释空间,换言之,《日本刑法》第60 条的规定并不意味着共同正犯者必须实施实行行为。例如,井田良指出:“刑法第60 条在文字表述上,并不能解释为各个共同者都必须分担了实行行为的一部分,不能成为解决这个问题(即共同正犯是否以参与者均实施了实行行为为前提———引者注)的决定性规定。”又如,前田雅英指出:“所谓‘共同实行’,是指实行行为能够评价为共同的行为,当然包括了基于共同的意思而由某人来实行的场合。”西原春夫也指出:“第60条所要求的亦并非是各人的实行行为,而是共同实行犯罪的数人的实行行为,在此范围内,共同实行犯罪的数人内部的作用分担并不影响 共同正犯的成立与否,而是‘皆作为正犯’来处理。”显然,所谓根据实质判断标准承认共谋共同正犯与《日本刑法》第60条的规定不相符合,只是刘明祥为了维护自己的观点对《日本刑法》第60条所作的一种字面解释,而不是日本学者的通行解释。如所周知,任何一种规定都有两种以上的解释可能性,解释者不能将其中一种解释当作唯一结论,更不能将自己所主张的一 种解释当作真理。

最后,刘明祥明显误解了《德国刑法》第25条第2款的规定。诚然,我们也可以将《德国刑法》第25条第2款翻译为“数人共同实行犯罪”。刘明祥也据此指出,“按形式客观说来做严格解释,对上述法条中的‘共同实行犯罪’,就应当理解为参与者基于共同的意思均‘实行’构成要件行为,并且对‘实行’应与未遂犯中的实行行为做同样的理解。”但是,这是刘明祥望文生义所作的理解。事实上,《德国刑法》第25条第2 款并没有要求二人以上(像刘明祥所理解的那样)实施构成要件的实行行为。例如,罗克辛(Roxin)明确指出:“即使是不符合构成要件的行为,在对构成要件的实现具有重要性时,也为共同正犯提供了根据。”

由此看来,如何理解德国、日本刑法关于共同正犯的规定,还是要看德国、日本学者与司法实践是如何理解其关于共同正犯的规定的,而不能将自己从字面上理解的含义(况且未必符合字面含义)当作德国、日本刑法规定的真实含义。

3.如何区分共同正犯与狭义的共犯

刘明祥指出,如果保留共同正犯的概念,就需要区分共同正犯与狭义的共犯,而德国、日本 对此却争论不休。如若采取形式的标准,“两者固然不难区分,却可能带来处罚明显失当的弊 病;如果采取所谓实质的共同正犯论,即便是没有分担实行行为者也可能成立共同正犯,那么,共同正犯与狭义共犯特别是帮助犯的区分就成为一大难题。”

不可否认的是,只要采取区分制共犯体系,就存在共同正犯与狭义共犯的区分问题。但是,不能因为难以区分就不区分,关键在于是否需要区分。在许多场合,一般违法行为与犯罪行为也难以区分,但我们不能因为难以区分就不予区分。

即使像刘明祥所说,我国刑法采取了单一制正犯体系,但最后仍然要区分主犯、从犯与胁从犯。以室外望风为例,虽然在区分制共犯体系下存在争议,但在我国是将望风行为认定为主犯还是从犯,同样会有争议。刘明祥指出:“现在的德、日刑法学者大多认为,应根据行为人的行为(含望风行为)是否具有正犯行为之实质(即正犯性)来区分共同正犯与狭义的共犯(含帮助犯)。”但在我国,根据《刑法》第26 条与第27 条的规定,同样要按照望风行为所起的作用大小区分是主犯还是从犯。不难看出,就望风行为而言,共同正犯与帮助犯之争,在我国成为主犯与从犯之争,显然只是表述的问题。

况且,刘明祥也指出:“从德、日的刑法理论来看,主张对没有分担实行的参与者按共同正犯处罚的情形主要有三种:一是未分担犯罪之实行行为的幕后操纵者;二是集团中谁分担犯罪的实行行为对当罚性评价不一定重要的情形;三是对犯罪的实现发挥了不可缺少的重要作用的望风者。”既然如此,就表明德国、日本在共同正犯与狭义的共犯的区分方面已经形成了共识与惯例,因而不是什么大难题。刘明祥认为将这三种情形当作共同正犯处理不合适,是因为其按照自己的想法对德国、日本有关共同正犯的规定进行了字面含义的解释,而没有按照德国、日本的学说与判例来解释相关共同正犯的规定。倘若刘明祥认为,上述三种情形在我国当然是按主犯处理,那么,这三种情形在德国、日本当然也是按共同正犯处理。显然,依然只是表述的问题。

此外,刘明祥还对“部分行为全部责任”的根据提出了疑问,本文最后一部分将展开论述。在此想要说明的是,近年来,刘明祥在论证单一制正犯体系及其相关问题时,都会从三个方面 进行论证:第一是从法条的字面含义来说明我国刑法采取了单一制正犯体系;第二是论证区分 制共犯体系及其具体观点不符合我国刑法理论的通说或者传统观点;第三是表明区分制共犯 体系的许多问题都存在争议或者面临难题。

然而,这三点都不能成为否认区分制共犯体系的理由。第一,如前所述,任何一个表述或 者法条,都会具有两种以上的含义;任何一个解释者都不能将其中一种含义当作真理。第二,如果通说或者传统观点可以成为一种观点的理由,那么刑法学就永远不能进步。况且,通说否 认我国刑法将共犯区分为正犯、教唆犯与帮助犯,实际上是在单一制正犯体系之下展开说明的。第三,认为存在争议或者面临难题的学说就是不好的学说,或者见到一种学说内部存在争 论或者面临难题就要放弃这种学说的做法,实在不可取。一方面,刑法理论本来就是在争论过 程中向前发展的,是在解决难题的过程中不断完善的;另一方面,争论的问题具有不同的性质,不争论的问题也有不同的性质。一种理论的优劣不是取决于有无争论,而是取决于争论什么。打一个也许不合适的比喻:甲方已经解决了一楼的问题,于是上了二楼,且在二楼争论问题,期 待解决了二楼的问题后再上三楼。乙方就不能说,你们在二楼争论不好,解决不了二楼的问 题,所以你们就要回到一楼,因为一楼没有争论。问题是,何以保证回到一楼后大家就不争论?甲方回到一楼后,依然会与乙方争论。 更为重要的是,如果一旦面临难题就回避,刑法学就永远只能解决简单的问题,永远停留在低水平、低层次。

(三)关于单一正犯理论处理共同正犯案件的优势

刘明祥指出:

按我国刑法对共同犯罪的规定和我们的单一正犯解释论,对数人参与的犯罪采取与单个人犯罪同样的定罪规则,即对每个参与者分别根据其参与的事实,考察其客观上是否实施了特定的犯罪行为(含实行行为、教唆行为、帮助行为和预备行为)、主观上有无特定犯罪的故意或过失以及有无责任能力乃至阻却违法或责任的事由,以认定其是否构成此种特定的犯罪。

可是,如果分别考察,采取与单个人犯罪同样的定罪规则,就根本无法判断帮助行为和预 备行为。例如,乙坐上甲驾驶的出租车后,发现前方丙女手上提着包,就让甲靠近丙行驶,甲知 道乙的用意,便靠近丙女行驶。乙夺得丙女的提包后,让甲加速行驶,甲便加速行驶并将乙送 往目的地。在本案中,如果不首先肯定乙的行为是抢夺罪的正犯行为,就无法肯定甲的行为是抢夺罪的帮助行为(在单一制正犯体系中则是正犯行为)。再如,B 坐上出租后对司机 A说:“C 女的包真漂亮”,A 以为B要抢夺C 女的包,就靠近 C 女行驶,但 B 没有抢夺C 女的包的行为与意思,而是说“你加速行驶”。如果采取单一制正犯体系并且否认共犯从属性说,是不是也要认定A构成抢夺罪(未遂)的正犯呢?其实,刘明祥所主张的认定共同犯罪的整体判断方法,是一种典型的循环论证。亦即,在肯定了甲是共犯的情况下,才说甲的行为是犯罪 行为;可是,基于什么理由肯定甲是共犯呢?不得不说甲实施了犯罪(正犯)行为。如果说甲实 施了正犯行为,能否说A实施了正犯行为呢?显然不能得出这样的结论。又如,张三看到李四在对王五实施暴力时,以为李四是在故意伤害自己的仇人王五,就给李四鼓劲,其实李四是 在实施正当防卫行为。我们显然也不能根据单一制正犯体系与独立性说,认定张三的行为构 成故意伤害罪的正犯,并让张三承担故意伤害罪的刑事责任。

不仅如此,如果不首先确定正犯,即使对起重要作用的参与行为也难以得出正确结论。正 如刘明祥所言:在甲抱住丙、由乙杀死丙的共同杀人案件中,“单独而论,甲仅实施了抱住丙的 行为,这种行为既不具有剥夺人生命的性质,甚至也无伤害人身体的作用”,既然如此,为 什么能认定甲的行为成立故意杀人呢?这显然不是因为采用单一制正犯体系的缘故,而是因 为在以正犯为中心认定犯罪时,才能知道甲对乙的杀人起到了重要作用。如果离开了乙的正 犯行为,甲的行为充其量只是非法拘禁。所以,将所有参与人的行为都当作正犯处罚,根本不 能解决问题。换言之,如果都是正犯,我们就可以反过来问:甲抱住丙的行为是非法拘禁行为,乙帮助了甲的非法拘禁行为,也成立非法拘禁罪。显然,刘明祥的观点要么自相矛盾,要么其 对具体案件的分析是以区分制共犯体系来思考的。

刘明祥还指出,倘若采取区分制共犯体系,那么,在甲抱住丙由乙杀死丙的共同杀人案件中,如果没有共同正犯的规定,那么就会造成对甲按单独犯无法定罪处罚、按共犯则只能以帮助犯给予比正犯乙轻得多的处罚之不合理现象。“为了弥补这一缺陷或漏洞,刑法不得不作出关于共同正犯的特殊规定”。可是,按照单一制正犯体系,对甲也不可能以单独犯来定罪处罚。在德国、日本等采取区分制共犯体系的国家,虽然对甲按共同正犯处罚是因为其刑法规定了共同正犯,但在单一制正犯体系中其实也是一样的。亦即,在单一制正犯体系中,如果没有刑法总则的明文规定,对甲的行为同样无法认定为正犯。倘若说区分制共犯体系中的共同正犯是为了弥补什么缺陷或漏洞,那么单一制正犯体系的正犯规定也同样是为了弥补相同的缺陷与漏洞。所以,刘明祥的上述说法并没有实质意义。

刘明祥的论文隐含着一个观点,亦即,如果采取区分制共犯体系,若要承认上例中的甲是 共同正犯,那么就必须有刑法的明文规定,否则便违反了罪刑法定原则;而采取单一制正犯体系,则不需要刑法的明文规定。例如,X 与 Y 约定枪杀 Z,尽管两人同时对 Z 开枪,但只是 Y的子弹击中并致Z死亡,或者不知道是谁的子弹导致Z死亡。“在采取区分制体系的条件下,如果没有共同正犯的规定,对前一种情形中的X,只能定杀人未遂罪;对后一种情形中的X与Y,都只能定杀人未遂罪。但是,按上述单一正犯的定罪规则,对这两种情形中的X与Y,都应定杀人既遂罪,根本不可能得出定杀人未遂罪的不合理结论。”可是,难以令人置信的是,为什么在刑法的规定没有任何变化的情况下,一旦采取另一种理论(单一制正犯体系),否认 X是共同正犯就符合了罪刑法定原则呢?以不退去是否构成非法侵入住宅罪为例,刘明祥采取 了这样的逻辑:你们认为非法侵入住宅罪是作为犯,所以,将不退去认定为非法侵入住宅罪违 反了罪刑法定原则;我认为非法侵入住宅罪包括作为犯与不作为犯,所以,将不退去认定为非 法侵入住宅罪并不违反罪刑法定原则。可是,我们不能不追问的是,凭什么说刑法条文规定的“侵入”包括了不作为(“不退去”)?或者说,根据什么说“不退去”符合“侵入”这一构成要件要素呢?就共犯参与体系而言,我们同样要追问的是,凭什么说我国刑法分则规定的特定的犯罪 行为包含实行行为、教唆行为、帮助行为和预备行为?倘若刑法分则规定的行为包括教唆行为 与帮助行为,就无法解释我国刑法分则有关教唆犯正犯化、帮助犯正犯化的规定了。

其实,刘明祥虽然主张不需要共同正犯概念,可是其每时每刻都在按共同正犯的理论来描述共同犯罪。例如,其指出:“由于每个参与者都是相互把他人的行为作为自己行为的一部分加以利用、予以补充,那么,即便是由他人的行为直接引起了侵害法益的事实或结果的发生,也仍然视为参与者利用他人的行为作为自己犯罪的手段或工具,引起了危害结果的发生,这正是每个参与者都要对参与范围内的危害结果负责的根据所在。”这完全是对共同正犯的描述,换言之,国内外许多学者就是这样描述共同正犯的。在日本,就共同正犯而言,“通说并没有设想超越个体的犯罪主体,而是通过个人间的‘相互利用补充关系’来说明全部责任的。”由此看来,不 使用共同正犯用语,并不意味着就否认了共同正犯概念。反过来说,倘若采取单一制正犯概念,对共同犯罪的描述就必然会成为对共同正犯的描述。因此,不论是否承认我国刑法总则中规定 了共同正犯,共同正犯都是不可否认的现象,同时也是不可缺少的概念。

二、共同正犯的类型

采用不同的标准,对共同正犯可以进行不同的分类,如故意的共同正犯与过失的共同正 犯、普通犯的共同正犯与结果加重犯的共同正犯、作为的共同正犯与不作为的共同正犯,如此 等等。显然,这些类型不是源于共同正犯概念本身,而是从其他侧面对共同正犯所作的分类。换言之,上述类型不是共同正犯特有的类型,而是正犯、教唆犯与帮助犯的共有类型,如故意的 正犯与过失的正犯,普通犯的教唆犯与结果加重犯的教唆犯,作为的帮助犯与不作为犯的帮助 犯等等。本部分仅围绕共同正犯的概念本身,来说明共同正犯的类型。

如后所述,认定共同正犯的目的是为了让共同正犯者承担正犯的责任。但是,有一些形式上属于共同正犯的情形,即使不按共同正犯论处,也能使参与人承担正犯的责任。亦即,如果共同参与人各自的行为都完全符合单独正犯的构成要件,即使刑法没有共同正犯的规定,即使不适用部分行为全部责任的原理,也可以肯定所有的参与人都要作为正犯对构成要件结 果承担责任。在这种场合,虽然也可谓共同正犯,但认定共同正犯并无实际益处。 这种即使分别认定各参与人的行为也能将各参与人认定为正犯的情形,属于不真正共同正犯。反之,如果分别认定或者说对共同正犯进行分解,就不能妥当处理的共同正犯,才是真正共同正 犯。可以分解为单独正犯予以处理的不真正共同正犯,也可谓形式的共同正犯,而不能分解为单独正犯必须按共同正犯处理的共同正犯,才是实质的共同正犯。

例如,甲、乙二人共谋后同时向丙开枪,甲打中丙的头部,乙打中丙的心脏,都是致命伤。再如,A、B 二人共谋后,各自同时使用相同的砖头砸向他人的古董,均砸中了古董。在这样的场合,即使不认定为共同正犯,仅认定为同时犯,不适用部分行为全部责任的原则,也能让甲、乙各自承担故意杀人既遂的刑事责任,〔51〕让 A、B二人均承担故意毁坏财物既遂的刑事责任。显然,不真正共同正犯都是正犯,而不可能是狭义的共犯。

真正的共同正犯则不同。例如,甲、乙共谋同时向丙开枪,甲打中丙的头部,乙没有打中丙 的身体。如果不认定为共同正犯,不适用部分行为全部责任的原则,就意味着甲承担故意杀人 既遂的责任,乙仅承担故意杀人未遂的责任,但这样的结论并不可取。所以没有争议的是,对甲、乙不能分解为两个单独正犯或同时犯来处理,只能认定为共同正犯。再如,A、B 共谋对C实施伤害行为,A 造成一处重伤,B 造成一处轻伤。如果不认定为共同正犯,就意味着 A 仅对一处重伤承担责任,B 仅对一处轻伤承担责任,但这样的处理并不妥当。所以没有疑问的是,对 A、B必须认定为共同正犯,适用部分行为全部责任的原则,使A、B二人均对重伤与轻伤承担责任。这样的共同正犯,才是真正共同正犯或者实质的共同正犯。本文以下所称的共同正 犯,一般都是指真正共同正犯。

正犯(包括直接正犯与间接正犯),都是实施了构成要件行为(实行行为)的参与者。前者直接实施构成要件行为,后者通过支配他人实施构成要件行为。正因为如此,正犯性与实 行行为就成为密切联系的两个概念。亦即,实施了构成要件行为的人就被认定为正犯(者)。由此可以“基本”肯定的是,全体参与人都实施了构成要件行为,或者至少实施了构成要件的部 分行为的,成立共同正犯。这种共同正犯被称为实行共同正犯。

不管对正犯与共犯的区分采取形式标准还是实质标准,都会肯定实行共同正犯;对正犯与共犯的区分采取形式标准的学者,则仅肯定实行共同正犯。例如,浅田和茂指出,基于只有实施了实行行为的人才是正犯这一限缩的正犯概念,应当将《日本刑法》第60条的规定理解为,成立共同正犯至少要求实施了实行行为的一部分。不管是采取犯罪共同说、行为共同说还是共同意思主体说,都能得出这一结论。共同正犯与结果发生之间具有因果性这一点,只能说明共同正犯的共犯性,至于共同正犯的正犯性,则必须进行其他考虑;给正犯性提供根据的只能是实施了实行行为。 再如,山中敬一指出:“部分实行全部责任中的‘部分实行’,必须是‘对全部实行行为具有同时性、机能性的行为支配的’情形。与单独实行相比,允许扩大解释 ‘共同实行’的含义,但是,不能放弃共同正犯中的‘共同实行’要件的形式的明确性。应当否认超越部分实行全部责任原则的共谋共同正犯。”

实行共同正犯大体上有以下几种具体类型(包括了不真正的共同正犯):

①各参与人单独没有能力实现构成要件,只有共同实施构成要件行为,才能实现构成要件。如甲、乙二人一起将他人的保险柜抬回家的情形。单独一人因为搬不动保险柜,而不可能完成盗窃罪。

②各参与人单独可以实现构成要件,在共同实施时各自均实现了构成要件。如前述甲、乙共谋后同时向丙开枪,甲打中丙的头部,乙打中丙的心脏,都是致命伤。

③在单一行为的犯罪中,各参与人均实施了足以直接造成结果的实行行为,但只有一人的行为直接造成了构成要件结果。例如,甲与乙基于意思联络,同时向丙开枪射击,但只有甲打 中丙的胸部造成丙死亡。甲的行为无疑是造成丙死亡的行为,如果其具备杀人故意等责任要素,就成立故意杀人罪既遂(正犯)。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物理的因果性,但乙实施了典型的正犯行为,而且其行为与丙的死亡之间具有重要的心理因果性;如果乙具备 故意杀人罪的责任要素,就成立故意杀人罪既遂的共同正犯。这种场合与帮助犯的区别在于,帮助犯只能是通过他人引起构成要件结果,而共同正犯则是共同引起构成要件结果。

④在单一行为或者复合行为的犯罪中,各参与人均实施了足以直接造成结果的行为,而且,各参与人的行为均是结果的原因。例如,甲与乙基于意思联络同时向丙开枪,都没有击中要害部位,但由于两个伤口同时出血,导致丙失血过多死亡。虽然分别判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因,但由于二人共同实施,应认定为共同正犯。再如,A、B 基于意思联络,共同对C实施抢劫行为,二者都实施了暴力行为与强取财物的行为。A、B对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果,均应承担责任。

⑤在复合行为的犯罪中,各参与人分担了一部分实行行为。例如,甲与乙基于意思联络,共同实施抢劫,甲对丙实施暴力压制被害人反抗后,乙强取财物。在这种场合,甲与乙对暴力 造成的伤亡结果与财产损失,均应承担责任。

如前所述,由于实施了构成要件行为的人被认定为正犯,虽然由此肯定了实行共同正犯,但也带来了另外一个争论问题:没有实施构成要件行为的人,能否成立共同正犯? 亦即,是否承认共谋共同正犯?

一般来说,没有分担实行行为的事前共谋者,如果与直接行为者同等程度地对实现犯罪起 到了重要作用时,就是共谋共同正犯。之所以要承认共谋共同正犯,是因为在许多案件中,在 事前的共谋阶段产生了强烈影响的参与人才是重要人物;正是由于共谋的形成是重要的,所 以,共谋者中谁分担了实行行为,在可罚性评价上就不是本质性的。此外,在全体参与人于谋 议中逐渐形成并固定决意的场合,谁是教唆谁是帮助,既不能被特定也不重要了。在这样的场 合,将在共谋的形成时产生了重要影响力的人作为正犯处罚是完全可能的。概言之,只要对正犯与共犯的区分采取实质标准(如重要作用说、行为支配说等),就会承认共谋共同正犯;也可以说,只要承认共谋共同正犯概念,就必然在正犯与共犯的区分方面采用实质的标准。

众所周知,在日本,“大审院以来确立的判例,就承认与实行共同正犯相并列的共谋共同正犯。没有分担实行行为的事前的共谋者,也可以成立共同正犯。亦即,二人以上就某个犯罪的实行进行共谋后,由其中一部人实行的,全体共谋者可以成立共同正犯。”如前所述,虽然有部分学者只承认实行共同正犯,但日本刑法理论的通说肯定共谋共同正犯。至于肯定共谋共同正犯的具体理由,则有共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说、实质的正犯论、准实行共同正犯论等等。

德国刑法理论与判例虽然没有使用共谋共同正犯的概念,但事实上也承认共谋共同正犯,只不过其主要是从一定的预备行为能否成立共同正犯的角度来展开讨论的。例如,在德国,司法判例认为,在预备阶段的一种微不足道的协力,对于成立共同正犯就足够了。这一见解是由帝国法院确立的,联邦最高法院没有经过决定性的变更就继承下来了。根据一贯的司法判例,一种精神上的协力就足够了,亦即,通过在共同正犯者实行前给予建议来支援实行行为的同伙的,或者在任何时候以其他方式强化他的杀害意图的预备行为,就足够了。换言之,共同正犯者实施了强化实行同伙的行为决意的预备行为就足够了。德国刑法理论虽然并不完全赞成判例的做法,但是,通说并没有要求共同正犯者均实施构

成要件的实行行为。例如,罗克辛指出:“实际上,共同正犯在构造上与直接正犯(行为支配)和 间接正犯(意思支配)具有根本区别。共同正犯是通过分工实施来实现构成要件的。”所谓 通过分工实施来实现构成要件,并不意味着每个共同正犯者都实施了构成要件的实行行为。例如,“A 为了在盗窃时若被所有权人发现能够保护自己,而带上了拳击手 B。但是 A 并没有被发现,B 事实上只不过是次要的辅助者。尽管如此,B 仍然是共同正犯者。这是因为,对于计划及其实行来说,B 所占据的地位是重要的。正在望风的人,在其地位从现状上看是必要的场合,即使谁也没有出现,也是共同正犯者。”是否认同B 与望风者属于共同正犯者是另一回事,但可以肯定的是,在德国,即使没有实施构成要件行为,也可能成为共同正犯者。

再如,金德霍伊泽尔指出:

仅有决定性地影响了构成要件之实现(整体行为)者,才成立共同正犯。依照形式、客 观的正犯理论,要成立共同正犯,需要(共同)实现构成要件所描述的行为。但是,这种要 求是没有必要的。更确切地说,以其他方法促使犯罪行为成功的举止方式即已足够。例如,抢劫银行时驾驶用于脱逃的汽车、在符合构成要件地侵入相应空间时的“抢劫指导”,只要人们可以将这种方式评价为具体地实现了犯罪。

不难看出,在德国,由于正犯与共犯的区分并没有采取形式的标准,而是以犯罪支配为标准,所以,只要参与支配犯罪,即与他人共同支配了犯罪的人,就是共同正犯者。详言之,“只有当行 为人对犯罪的参与,根据整个计划,‘在实行阶段对于实现所追求的结果而言是必要前提’,也就 是非常重要,‘整个行为与它一块儿成功或者失败’(‘功能性的’犯罪支配),才是如此。……在计 划和组织由多人实施犯罪的过程中,如果组织者在行为实施阶段与行为实施者还有电话联系,肯 定也构成共同正犯,因为,计划已预先规划好了每个参与者在实施阶段的行为,决定了每个人的 分工,因此组织者也都参与支配了犯罪。”〔67〕这显然也肯定了共谋共同正犯。

综上所述,按照德国、日本的判例与通说的观点,根据参与人是否实施了构成要件行为,可以将共同正犯分为实行共同正犯与共谋共同正犯。

但是,如果按字面含义来理解“实行”共同正犯与“共谋”共同正犯,就会发现实行共同正犯 与共谋共同正犯的分类并不周延,亦即,只有扩张地理解“实行”或者扩张地理解“共谋”,才能 包含所有的共同正犯。这是因为,在部分被认定为共同正犯的情形中,参与人既没有实施构成 要件行为的一部分行为,也没有真正意义上的共谋,只是实施了构成要件以外的行为。例如,罗克辛举例指出,乙从被害人丙的身后抱住丙,使丙不能反抗,甲从丙的前面用刀刺伤丙。根 据事实支配说,应认定乙是故意伤害罪的共同正犯。〔68〕前述拳击手B出现在盗窃现场,也被罗克辛认定为盗窃罪的共同正犯。

又如,西田典之在讨论共谋共同正犯时举例提出:“甲、乙计划通过贩卖假名牌商品实施诈骗,甲负责制造假名牌商品,乙负责贩卖。在这样的场合,认定只有乙是诈骗罪的正犯,认定甲是其教唆犯或者帮助犯是不当的。”〔69〕换言之,应当认定乙是诈骗罪的正犯,甲是共谋共同正犯。可是,甲并没有实施构成要件行为,也没有出谋划策,倘若甲只是与乙商量以假名牌诈骗财物,而没有制造和贩卖假名牌商品,是不可能成立共谋共同正犯的。亦即,正是因为甲负责制造假名牌商品,才将其认定为共谋共同正犯,但该制造行为并不是构成要件行为。

再如,井田良在讨论共谋共同正犯时举例指出,甲起草了用于敲诈勒索的信件,乙将 该信件交付给被害人;甲、乙二人计划毒杀被害人,甲巧妙地调和了粉末状的毒药,使之看似药品,乙将被害人饮用的感冒药替换成毒药;甲、乙二人计划使被害人落入坑中摔伤,甲挖了坑,乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中,如果只认定乙是正犯,甲是帮助犯进而从宽处罚,无论如何都是不合理的。〔70〕换言之,除了对每个案件的乙要以正犯论处之外,对每个案件的甲都必须认定为共谋共同正犯,进而科处正犯的刑罚。“这是 因为,各行为人通过作业分担,为犯罪实现起到了本质的作用或者做出了重要的贡献。共同正犯者的各人的正犯性,必须以各人为犯罪实现起到了本质的作用或者做出了重要的贡献为理由来肯定。”

由此看来,所谓的共谋共同正犯,并不限于单纯的共谋,而且包括了实施构成要件以外的 行为的情形,但由于其实施的行为不是构成要件行为,故不能归入实行共同正犯,否则,就会导 致实行行为丧失了定型意义,不符合罪刑法定原则。换言之,共谋共同正犯实际上包括了两种类型:一种是支配型的共谋共同正犯,即在事前的共谋阶段对犯罪计划的形成起到了重要乃至决定性作用,直接实施者只是按计划实施,就能造成法益侵害结果。另一种是分担型共谋共同 正犯,即主要是通过分担部分构成要件外的行为,对构成要件结果的发生起到重要作用。〔72〕分担型共谋共同正犯,也可谓对等型共谋共同正犯。〔73〕

另一方面,根据实质标准,即使实施了构成要件的部分行为,也未必能成立共同正犯。亦 即,存在实施了构成要件的部分行为却仅成立帮助犯或者从犯的情形。〔74〕根据我国《刑法》第26条与第27条、第28条的规定,实施了构成要件的部分行为的人,如果只是起到了“次要作用”,而没有起主要作用,当然属于从犯乃至是胁从犯。

之所以会出现分担构成要件外的部分行为也能起主要作用,以及分担构成要件的部分行 为也可能仅起次要作用的现象,是因为构成要件行为原本是按单独正犯描述的。在单独正犯 中,评价的侧重点是引起构成要件结果的实行行为所起的作用;如果单独正犯者仅实施了预备 行为,则因为没有造成构成要件结果,充其量只能当作预备犯来处罚。但是,在二人以上共同 实现构成要件的场合,由于要对所有参与人的作用进行功能性、比较性的评价,于是,评价的侧 重点就不能只是引起构成要件结果的实行行为所起的作用,而是要通过判断共谋内容、预备行 为的作用等,判断各参与人对实现构成要件所起的作用。倘若参与者发挥了不可替代的作用,就会认定参与者成立共同正犯。〔75〕

这一点也可以由日常生活中其他领域的相关评价来说明。例如,在电影没有拍摄完毕时,人们不会说导演起到了重大作用。一旦拍成观众喜爱的电影,人们不仅认为主要演员起了重大作用,而且必然会认为导演起到了重要作用。再如,在一座大桥建成之前,人们不会说设计师起到了重要作用。一旦大桥建成之后,人们不是认为普通建筑工人起到了重要作用,而是认为设计师、工程师起到了重要作用。在需要“导演”、需要“设计师”、需要“工程师”的犯罪中,“导演”“设计师”“工程师”即使没有出现在现场,即使没有 亲手实施构成要件行为,其作用也完全可能比亲手实施者更重要,普通的“演员”、普通的 “建筑工人”所起的作用则相当小。

综上所述,只要肯定共同正犯概念,就必须承认共谋共同正犯这一类型。亦即,共同正犯分为实行共同正犯与共谋共同正犯,共谋共同正犯又分为支配型的共谋共同正犯与分担型共谋共同正犯(对等型共谋共同正犯)。我国《刑法》第29条第1款规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”据此,当教唆行为在共同犯罪中起重要作用时,就应当作为共谋共同正犯,按《刑法》第26条规定的主犯处罚。否认共谋共同正犯的概念的学者,无非是先基于形式标准区分正犯与共犯,再按实质标准认为我国的教唆犯可以包括共谋共同正犯,因而不再需要共谋共同正犯的概念。〔76〕可是,如前所述,以形式标准区分正犯与共犯并不妥当。正犯与实行犯并非等同概念,前者着眼于与共犯的区别,后者着眼于与预备犯的区别,形式标准说(将共同正犯理解为共同实行犯)实际上混淆了二者。〔77〕在我国,将共谋共同正犯作为教唆犯的一种形态处理,虽然并无大碍,但是,既然认为我国《刑法》第29条规定的教唆犯包括了共谋共同正犯,那么,认为广义的教唆犯包括普通教唆犯与共谋共同正犯,既不会妨碍教唆犯的认定,也不会妨碍共同正犯的认定,所以也就没有必要想方设法去否定共谋共同正犯这个概念了。〔78〕

三、共同正犯的性质

德国、日本刑法理论一般将共犯区分为正犯与狭义的共犯(教唆犯与帮助犯),于是,共同正犯究竟属于正犯还是属于共犯,就成为值得讨论的问题。诚然,在德国、日本刑法中,对共同正犯是按正犯处罚,就此而言,似乎不需要讨论共同正犯的性质问题。但问题是,共同正犯是原本就属于正犯,还是原本不属于正犯只是刑法将其拟制为正犯?对这个问题的回答并非只有理论意义,其背后的实践意义主要在于身份犯的处理。倘若认为共同正犯是正犯,那么,在真正身份犯的场合,无身份者就不可能成为共同正犯,只能成为教唆犯或者帮助犯;反之,如若认为共同正犯是共犯,那么,在真正身份犯的场合,无身份者不仅可以成为教唆犯与帮助犯,而且可以成为共同正犯。

在我国,如果采取传统的共同犯罪理论,似乎可以不考虑这一问题。但其实不然,《刑法》第382条第1款规定了国家工作人员的贪污罪,第2款规定了受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员的贪污罪,第3 款规定:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”在区分制共犯体系的语境下,需要回答的是,非身份者能否成 为贪污罪的共同正犯?亦即,上述第3款中的“共犯”是指狭义的共犯,还是包括共同正犯呢?〔79〕而在传统的共同犯罪理论的语境下,需要回答的是,非身份者能否成为贪污罪的主犯?倘若认为非身份者不能成为贪污罪的共同正犯,恐怕也就难以认为非身份者能够成为贪污罪的主犯了;反之亦然。所以,即使在我国,讨论共同正犯的性质也是具有实践意义的。

虽然德国刑法理论认为共同正犯属于正犯的一种形态,但共同正犯毕竟不同于正犯,否则德国刑法就不需要规定共同正犯了。正如德国学者所言:“根据第25条第2款的规定,与他人‘共同’实施了犯罪的,也将作为正犯而受到处罚。这就是共同正犯。人们也许会问,法律本来 是否必须对其明文规定。因为,共同正犯既不是单独也非通过行为媒介,而是通过与他人一道 共同支配犯罪,所以很难轻易认定,他实施了符合构成要件的行为。”〔80〕在共同正犯中,“对犯 罪的支配掌握在这样一个‘集体’手中,作为该集体的一部分,每一个共同正犯都只参与了犯罪。在此意义上,第25 条第2 款扩张了正犯的责任。”〔81〕由此看来,共同正犯是扩张的正犯,或者说是对正犯的扩张。既然共同正犯是对正犯的扩张,就表明共同正犯原本不属于正犯。

在日本,共同正犯究竟属于什么参与形态,也一直存在争议。第一种观点认为,共同正犯本质上是正犯。例如,井田良认为:“共同正犯,广义上是共犯,但本质上是正犯。”〔82〕

第二种观点认为,共同正犯本质上是共犯。如山口厚指出:

在虽然自己的行为单独并不充足犯罪构成要件却也成为处罚对象这一点上,共同正犯与教唆、帮助是共通的。在此意义上,共同正犯也是处罚的扩张形态……与单独正犯的正犯性相比,共同正犯的正犯性是被扩张的。这样来理解的话,应当认为,共同正犯到底是共犯的一种,考虑到其在实施犯罪中的参与形态的方式及其重要程度,才被评价为属于 “一次责任”类型的正犯。〔83〕

第三种观点认为,共同正犯具有两面性,既具有正犯性也具有共犯性。例如,松原芳博指出:“共同正犯,在法律效果上作为正犯,只要具有与此相符合的实体,就具有作为‘正犯’的一面。与此同时,正如可以由第60条所包摄的数人共同实施犯罪的情形那样,在修正或者扩张分则的构成要件这一点上,又具有‘共犯’的一面。”〔84〕

之所以出现这样的争论,可能是因为不同观点的着眼点不同。例如,如果着眼于实行共同正犯,就应当认为共同正犯是正犯;如果着眼于共谋共同正犯,就容易认为共同正犯是共犯;倘若同时考虑到这两种类型,则会认为共同正犯既有正犯性也有共犯性。再如,如果着眼于共同正犯的法律后果,则共同正犯是正犯;如果着眼于共同正犯的事实本身,则会认为共同正犯是共犯;如果同时着眼于二者,则会认为共同正犯具有正犯性与共犯性。

在本文看来,应当明确区分正犯与共同正犯。所谓共同正犯同时具有正犯性与共犯性,实 际上是指共同正犯既不同于正犯,也不同于狭义的共犯,而是一种独立的参与类型。一方面,既然德国、日本以及我国民国时期的刑法都规定对共同正犯按正犯处罚,那么就表明共同正犯 原本不是正犯,否则就不需要这样的规定。“诚然,对共同正犯是按‘正犯’处理,但这只是在法 律效果这一点作为正犯,认为其成立条件与直接正犯、间接正犯完全相同是勉强的。”〔85〕另一 方面,既然对共同正犯按正犯处罚,就表明共同正犯不是教唆犯与帮助犯,即不是狭义的共犯。所以,即使在德国与日本,也应当承认最广义的共犯包括正犯(直接正犯与间接正犯)、共同正 犯、教唆犯与帮助犯(从犯)四种形态,〔86〕而不是仅有正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。特别 要说明的是,不能因为对共同正犯按正犯论处,就否认共同正犯与正犯的区别。例如,根据《德国刑法》第26条的规定,对教唆犯的处罚与正犯相同,但不能据此否认教唆犯是一种与正犯不同的参与形态,或者说,不能将教唆犯归入正犯。所以,与其争论共同正犯是属于正犯还是共 犯,不如直接承认共同正犯是不同于正犯与共犯的一种独立参与形态。

不管怎么理解共同正犯的性质,都面临着一个重要问题:成立真正身份犯时,共同正犯者 是否需要具有身份?或者说,非身份者能否成为身份犯的共同正犯?〔87〕德国刑法理论的通说与判例认为,“仅当自己满足了犯罪的所有行为人要素和主观前提条件,才能成立共同正 犯。”〔88〕换言之,“如果法律规定了特殊的正犯特征,那么与其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪过程,还必须具备这些特征,才能成立共同正犯。若不具备这些特征,即使共犯也 控制支配了犯罪,在满足了共犯的其他条件的前提下,只承担共犯(教唆犯或者帮助犯)的责任。”〔89〕这一通说与判例,是以《德国刑法》第28 条的规定为依据的。《韩国刑法》第30 条至第32条分别规定了共同正犯、教唆犯与从犯,第33 条明文规定:“因身份成立的犯罪,其参与者即使没有身份关系,也适用前三条的规定。但身份关系影响罪刑轻重时,对没有身份关系的 人不科以重刑。”据此,非身份者也能成立身份犯的共同正犯。

《日本刑法》第65条第1项规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。”如何理解本项规定的“共犯”,在刑法理论上存在争议。没有疑 问的是,如果参与人中没有任何一人具备身份,就不可能成立身份犯的共同正犯。例如,两个 普通公民,无论如何都不可能成立受贿罪的共同正犯。问题是,只有一人有身份时,其他非身 份者能否成立共同正犯?如果认为非身份者可以成为共同正犯,就会认为本项规定的“共犯”

不仅包括教唆犯与帮助犯,而且包括共同正犯;反之,就会认为本项规定的“共犯”仅指教唆犯与帮助犯。有一种观点认为,就真正身份犯而言,非身份者不可能成为共同正犯。持这种观点的都是采取形式标准区分正犯与共犯的学者。例如,团藤重光指出:

就真正身份犯而言,由于无身份者的行为缺少作为实行行为的类型,故不能说是共同 实行。例如,非公务员与公务员一起前往行贿者的住宅收取了贿赂。作为自然的行为,在 此存在行为的共同。但是,以法律的眼光来看,对非公务员而言,该目的物不是“贿赂”。收取这一目的物的行为不是“收受贿赂”的实行行为。非公务员的行为,只能成为公务员受贿行为的帮助。〔90〕

但是,一方面,这一观点是以形式标准区分正犯与共犯的。即使持这种观点的学者也承认,在实行者背后常常存在“大人物”这一社会事实。〔91〕既然如此,就不如采取实质标准来区分正犯与共犯。另一方面,这一观点基本上是按照同时犯来分析案件事实的。在非公务员与公务员共同收受贿赂的场合,目的物当然是公务员的职务行为的不正当报酬;但在共同犯罪的情况下,不能根据身份分别判断目的物的性质。例如,倘若非公务员实施的是教唆、帮助行为时,虽然其行为成立受贿罪的共犯,但目的物也依然只是公务员职务行为的不正当报酬,而不可能是教唆犯、帮助犯的行为的不正当报酬。不能因为目的物不是教唆犯、帮助犯的行为的不正当报酬,就直接否认他们可能成立受贿罪的共同正犯。

正因为上述观点存在缺陷,所以,日本的判例与通说认为,《刑法》第65 条第1 项中的“共犯”不仅包括教唆犯、帮助犯,而且包括共同正犯,即非身份者可以与身份者成立共同正犯。例如,山口厚指出:

如果说共同正犯是与单独正犯相同意义的正犯,非身份者大概就不可能成立身份犯的共同正犯。然而,共同正犯即使属于“一次责任”类型,但在共同引起了构成要件该当事实的意义上说,是单独正犯的扩张形态,是共犯的一种。在此意义上,如同非身份者通过参与身份者的行为也能成立身份犯的教唆、帮助一样,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,尽管是单独不能成为正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起构成要件该当事实。〔92〕

井田良也指出:“第1项的身份是与法益侵害相关的、具有连带作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通过介入身份者而对保护法益造成侵害或者危险,只要非身份者认识到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”〔93〕显然,如若采取实质标准区分正犯与共犯,认为共同正犯不需要实施构成要件行为,就会同时认为,成立共同正犯不需要特殊身份。一方面,即使是没有身份的参与人,也可能与有身份者共同引起构成要件结果,或者说在构成要件实现的过程中起重要作用。另一方面,“身份也只不过是与行为等相并列的构成要件的一个要素,这样来理解的话,与没有亲手实施构成要件行为的一部分也可能成立共同正犯一样,即使自己没有身份,但只要基于相互利用补充关系实现了构成要件,就可以认定为共同正犯的成立。”〔94〕

如前所述,我国刑法理论虽然没有讨论非身份者能否成立共同正犯的问题,但司法实践中一直面临着非身份者能否成为身份犯的主犯的问题。根据我国《刑法》第26条的规定,在共同犯罪中起主要作用的就是主犯,所以,完全可以认为,判断行为人能否成为主犯的标准,不是参与人是否具有特殊身份,而是能否以及是否在共同犯罪中起主要作用。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(已作废)指出:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的

基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》也指出:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各 自的职务便利,共同将本单位的财产非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”这两个解释 结论为本文所反对,〔95〕但最高人民法院、最高人民检察院之所以作出这样的解释,显然是因 为在身份犯中,非身份者也可能起主要作用。既然如此,认为非身份者可以成为身份犯的共同 正犯,就不应当存在疑问。

虽然非身份者可以成为身份犯的共同正犯,但这并不意味着在任何身份犯中,任何非身份 犯者都成立共同正犯。只有当非身份者在犯罪中起到了主要作用,与有身份者“共同”引起了 构成要件结果时,才能成为共同正犯。这一点又与身份及身份犯的具体性质具有密切关系。例如,一般来说,在贪污罪中,非身份者起主要作用的可能性较大,但在受贿罪中,非身份者起 主要作用的可能性则较小。

四、共同正犯的处罚

众所周知,日本刑法理论与审判实践对共同正犯的处罚采取部分行为全部责任的原则。德国似乎没有这样简明的表述,但在德国,“对共同正犯不适用在属于教唆和帮助的情况中关 键性的从属原则,而是适用对所有的以有意识的和所意愿的共同作用所做出的行为贡献予以直接地相互归责的基本原则。”〔96〕这与部分行为全部责任是一个含义,刘明祥指出:

“部分行为全部责任”的说法本身就存在问题。因为行为人仅实施了“部分行为”,却要使其承担“全部责任”,这隐含有对他人的行为造成的结果也要负责的意思,似乎违背了刑事归责的基本原理,与个人责任原则不符。况且,数人共同犯一罪而成为共同正犯,对这同一个犯罪案件若有一个共同正犯人承担了“全部责任”,逻辑的结论是其他共同正犯人就没有责任可承担了,哪有几个共同正犯人都对同一犯罪案件分别承担“全部责任”的余地呢?〔97〕

在本文看来,这或许不是刘明祥的误解,而是故意曲解。倘若要引用德国、日本学者的表述,对部分行为全部责任应当作如下解释:“在实现构成要件之时,针对互相协作的行为需要进行同等的答责,这便是共同正犯的归属原则:将各人具体的行为贡献综合成一个完整的整体

(一个共同的犯罪),且每个共同正犯均须将该整体完全作为自己的行为,而为之承担责任。每 个共同正犯采取这种行为时,就像他自己实施了实现构成要件的所有动作一样。”〔98〕换言之, “成立共同正犯时,共同者的全体人员,就共同的行为所实现的整体,作为正犯者承担罪责。虽 然只分担了全体行为的一部分,但也要就所实现的违法事实的全体成立正犯。这就是部分行 为(或部分实行)全部责任的法理。共同正犯的本质正是因为承认了这个法理的适用。”〔99〕对 此,需要讨论以下四个问题:

第一,是部分“实行”全部责任,还是部分“行为”全部责任?

在日本,既有部分实行全部责任的表述,也有部分行为全部责任的表述。如果对正犯与共犯的区分采取形式标准,即只有至少实施了部分实行行为的参与人才能成为共同正犯者,那么,通常会表述为部分实行全部责任。反之,如果采取实质标准,承认共谋共同正犯,则表述为部分行为全部责任更合适。从笔者的阅读范围来看,日本学者大多表述为部分行为全部责任

(“一部行为の全部责任の法理”)。〔100〕不仅如此,也有承认共谋共同正犯的学者表述为部分实行全部责任。例如,大谷实表述为“部分实行全部责任”,〔101〕但依然承认共谋共同正犯。其指出:“共同正犯可以类型化为两种情形:①共同者全体相互分担实行行为实现犯罪的场合,以及②二人以上为了实施特定的犯罪,就相互利用他人的行为以实现犯罪而进行谋议,共谋者中的某人基于共同实行的意思而实行犯罪的场合。”〔102〕

由此可见,不管是部分实行全部责任还是部分行为全部责任,二者对共同正犯的处罚原则并没有显示出任何区别。至于共同正犯是否以实施了部分实行行为为前提,则是另一回事。

第二,部分行为全部责任中的“部分”是什么含义?

从共同正犯与正犯的区别来看,部分行为表现为三种情形:其一,共同正犯者没有实施构 成要件的全部行为,仅实施了部分构成要件行为。例如,参与人甲与乙共谋,在抢劫罪中甲仅 实施暴力行为压制被害人反抗,然后由乙强取财物。甲与乙虽然客观上均只实施了部分行为,但均为共同正犯。其二,共同正犯者虽然表面上实施了构成要件的全部行为,但其行为没有直 接造成结果。例如,甲、乙基于共谋同时向丙开枪,但甲没有打中,仅乙打中并导致丙死亡。在 本案中,乙为正犯,甲为共同正犯。之所以说甲仅实施了部分行为,是因为甲的行为没有直接 导致死亡结果发生;倘若没有乙的参与,甲必须继续开枪或者实施其他杀人行为才能既遂。反 过来说,在造成丙死亡的行为中,甲仅分担了部分行为,而没有分担全部行为。其三,共同正犯 者仅实施了构成要件外的行为,其中又包括两种情形:一是仅实施了共谋行为,二是基于共谋 实施了构成要件外的行为。前者如,为直接实施诈骗行为的人提出了诈骗的具体方案;后者 如,基于共谋从身后抱住被害人,以便正犯对被害人实施伤害行为。

如后所述,部分行为中的“部分”只是表面现象,不意味着共同正犯者的行为只是与部分结果具有因果性。换言之,部分行为所相对的“全部行为”(正犯行为)是直接造成了构成要件结果的实行行为。

第三,部分行为全部责任中的“责任”是什么意思?

首先,在任何犯罪中,不可能因为有行为就直接产生非难可能性,这是至为明显的道理。所以,不能简单地将部分行为全部责任中的“责任”理解为三阶层体系中作为犯罪成立条件的 责任。

其次,在任何犯罪中,也不可能因为有行为就直接承担作为法律后果的刑事责任。在共同正犯中也不例外。因此,不能简单地将部分行为全部责任中的“责任”无条件地理解为作为法律后果的刑事责任。这是因为,共同犯罪是不法形态,〔103〕共同正犯也是不法形态的一种,参与人有无责任不直接影响共同正犯的成立。正如罗克辛所言:“即使参与人之一没有责任,也不妨碍共同正犯的成立。因此,共同正犯者可能患有精神病,可能是无责任能力的儿童,可能是在不可避免的禁止错误中实施了行为。由于正犯与共犯是不法的现象形态,所以,参与人无责任不妨碍成立共同正犯的可能性。”〔104〕概言之,既然共同正犯者可能没有责任,就不可能仅因为实施了部分行为便承担刑事责任。

再次,部分行为全部责任中的“责任”实际上是指客观归责。“正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物或者核心人物。”〔105〕正犯的行为与结果之间的因果关系(包括结果归属)是容易判断的,根据共犯从属性的原理,对教唆犯与帮助犯的认定依赖于正犯,只有当正犯的行为具备构成要件符合性且违法时,教唆行为、帮助行为才可能成立犯罪。这是因为,共犯的处罚根据与单独正犯一样,在于引起法益侵害与危险(因果共犯论),如果没有引起 法益侵害与危险,刑法就缺乏介入的正当性。〔106〕 因此,限制从属性的原理,决定了在共同犯罪的认定过程中,必须先认定正犯;只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性,即使没有 责任,共犯也能成立。但是,对共同正犯并不实行从属性原则,共同正犯是共同引起法益侵害 结果,所以需要将共同正犯作为一体来考虑。亦即,如果分别考察,当参与人只实施了部分行 为时,就应当只承担部分责任;但在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行 为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生(即结果应当归属于每一个人 的行为)。因此,共同行为所导致的全部结果,也应当归属于分担了部分行为的共同正犯者。例如,甲、乙二人共同枪杀丙,即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡,乙也承担杀人既遂的责任。再如,A 以强奸的故意、B 以抢劫的故意共同对C 实施暴力,由 A 的行为导致C 死亡。A、B 成立共同正犯,均对 C 的死亡承担责任(A 承担强奸致死的责任,B 承担抢劫致死的责任)。显然,其中的“全部责任”既不是指主观责任,也不是指作为法律后果的刑事责任,而是指 对结果的客观归责。亦即,即使共同正犯者只实施了部分行为,其部分行为也与全部结果之间 具有因果性,进而也要将全部结果归属于其行为。

最后,倘若说全部责任是指承担作为法律后果的刑事责任,则以共同正犯者具备相应的责任要素为前提。这是不言而喻的。在进行理论说明时,人们常常预设了共同正犯者具备相应的责任要素。例如,团藤重光指出:

二人以上共同实行犯罪的人,“都是正犯”。实行了犯罪的人都是正犯,就此而言,即使没有这一规定也是理所当然。这一规定的趣旨是,对于由共同的实行行为所发生的事实的全部,作为正犯承担责任。例如,甲、乙向丙开枪,甲的子弹杀死了丙,乙的子弹没有命中。如果甲、乙是单纯的同时犯,则乙只是杀人未遂,但如果是共同正犯,则乙也成立杀人罪的既遂。〔107〕

第四,部分行为全部责任中的“全部”是什么意思?

首先,全部责任是指要将共同引起的法益侵害结果的全部归属于共同正犯者的行为。例如,甲、乙共谋共同伤害丙,二人同时持刀伤害丙,甲造成了丙上肢的重伤,乙造成了丙腿部的轻伤。由于甲、乙是故意伤害的共同正犯,所以,不仅要将重伤结果归属于甲的行为,而且要将乙造成的轻伤结果也归属于甲的行为,亦即,甲要对重伤与轻伤均承担责任;同样,不仅要将轻伤结果归属于乙的行为,而且要将重伤结果也归属于乙的行为,亦即,乙也要对重伤与轻伤均承担责任。

其次,全部责任还意味着共同正犯要承担正犯的责任,而不是承担从犯的责任。例如,在上例中,不能说甲对轻伤承担从犯的责任,乙对重伤承担从犯的责任,而是说,甲、乙对重伤与轻伤均承担正犯的责任。

显然,部分行为全部责任,并不是像刘明祥所曲解的那样,由共同正犯者中的一人承担全部责任,其他人不再承担责任。同样,也不能像刘明祥所歪曲的那样,认为几个共同正犯者不能对同一案件分别承担全部责任。例如,当甲、乙、丙三人共同杀害了被害人丁时,让甲、乙、丙均作为正犯承担故意杀人既遂的责任,就是部分实行全部责任的含义。既然刘明祥主张单一制正犯体系,就更应当同意部分实行全部责任的原理。

那么,为什么仅实施了部分行为却要承担全部责任呢?这是否“违背了刑事归责的基本原

理,与个人责任原则不符”呢?答案是否定的。这是因为,即使共同正犯者表面上只实施了部 分行为,但由于共同引起了全部结果,使得其部分行为与全部结果之间具有因果性。例如,甲 与乙共谋杀害丙并同时向丙开枪,但只有甲的子弹命中丙。乙之所以也要承担故意杀人既遂 的责任,是因为乙不仅实施了杀人行为,而且通过与甲的共谋强化了甲的杀人故意,与丙的死亡结果之间形成了心理性因果关系。〔108〕 再如,A 与B共谋抢劫C,由 A 使用暴力压制了C 的反抗,B 随后取走C 的财物。A 之所以要对抢劫既遂负责,是因为其与 B 的共谋和暴力行为,不仅与既遂结果具有心理的因果性,而且具有物理的因果性。同样,B 的行为与抢劫既遂结果之间既具有物理的因果性,也具有心理的因果性。既然共同正犯者的行为与全部结果之间具有因果性,当然要将全部结果归属于共同正犯者的行为。这样的客观归责不存在任何违反个 人责任原理的问题。佐伯仁志所说的“‘部分行为全部责任’的正确说法是‘全部行为全部责 任’”,〔109〕也正是在因果性意义而言的。亦即,既然共同正犯者的行为与全部结果具有因果 性,就可以说共同正犯者实施了全部行为;佐伯并不是说,只有实施了构成要件全部行为的人 才能对全部结果承担正犯责任。

刘明祥指出:

既然如此(即采取因果共犯论———引者注),那就不能认为“部分行为全部责任”是共同正犯特有的处罚原则(或归责原理),相反,应认为是所有犯罪参与者(含教唆犯、帮助 犯)共同的处罚规则。况且,所有参与者的行为与结果之间有因果关系,都应对结果负责,与某个参与者是否应对犯罪案件的整体负全部责任,是两个不同的问题。众所周知,帮助 犯也应对与其帮助行为有因果关系而由实行犯的行为直接引起的结果负责,但却不对犯罪案件的整体承担责任,即并不是承担作为法律后果的“全部责任”,按德、日刑法的规定,对帮助犯还应按正犯的刑罚予以减轻。〔110〕

这里同样存在误解。不可否认,从客观归责的角度来说,不管是教唆犯还是帮助犯,都要对与自己行为具有因果性的结果承担责任。但是,一方面,对教唆犯、帮助犯采取的是从属性原则,而对共同正犯并非采取从属性原则。因为教唆犯、帮助犯是通过正犯行为引起构成要件结果,而共同正犯是与其他(共同)正犯共同引起构成要件结果,不存在一部分共同正犯者从属于另一部分共同正犯者的问题。另一方面,共同正犯承担全部责任,包括了对全部结果承担正犯责任的意思,因而不减轻刑罚(因为具有其他情节而减轻处罚则是另一回事),而帮助犯虽然也要对结果承担责任,但承担的是减轻责任。换言之,如果要简化表述,我们可以说,对共同正犯采取部分行为全部责任的原则,对帮助犯采取部分行为减轻责任的原则。


 

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